Ори ги нал ни на уч ни рад :316 doi: /zrpfns Др Са ша Б. Бо ван, ре дов ни про фе сор Ун и в е р з и т е т у Бе о г ра д у Прав н

Транскрипт

1 Ори ги нал ни на уч ни рад :316 doi: /zrpfns Др Са ша Б. Бо ван, ре дов ни про фе сор Ун и в е р з и т е т у Бе о г ра д у Прав ни фа кул тет у Бе о гра ду b o va i u s.bg.a c.r s ПО ЈА М Т У М А Ч Е ЊА П РА ВА ПО СМ А Т РА НО СА СТА НО ВИ Ш ТА Ј ЕД Н Е СО Ц И О ЛО Ш К Е Т Е О РИ Ј Е П РА В НОГ РА СУ ЂИ ВА ЊА Са ж е т а к: У овом ра ду је из ло жен пред лог јед не праг ма тич ке, али, у ис то вре ме, и син те т ич ке де фи ни ци је п о с т уп ка т у ма че ња п ра ва ко ји т ре ба да и зра з и је д и нс т в о с убје кт ивне и о бје кт ивне т еор ије п равног рас уђ ив ања. Осим то га, по ку ша ће мо да до ка же мо ка ко при ступ за у зет у ра ду омо гу - ћ а в а п ре в а з и л а ж е ње с л а бо с т и о в и х т е о р и ја он да ка да се т у м а че ње п ра в а о дре ђ у је ка о о т к р и в а ње в о ље з а ко н о д а в ц а и л и в о ље з а ко н а. Ко н ач н о, би ће пру же ни ар гу мен ти да један такав при ступ у нај ве ћој ме ри ко ре спом - ди ра са прав ном прак сом, од но сно да се по сту пак прав нич ког ре зо но ва ња у суд ни ци за и ста од ви ја по овом мо де лу. Те о р и ј с ка п л а т ф ор м а о в ог п р и с т у п а и з ра ж е н а је к р оз је д н у с о ц и о л о - ш к у т е о р и ј у т у м а че ња п ра в а ко ј у с мо фор м у л и са л и у се р и ји ра н и ји х ра до в а и з о в е о б л а с т и. С у ш т и н а о в е т е о р и је је у х и п о с т а з и р а њу м а л е п р е м и с е ј ур и с т и ч ко г з а к љу ч ка, кад а с е у каз ује н а м ом ен а т о б јаш њ ењ а ч ињ ен иц а ко ји се ум е ће и з м е ђ у њи хо в ог у т в р ђ и в а ња и кв а л и ф и ка ц и је, ш т о п о с т у п к у т у м а че ња п ра в а да је и з г л е д је д не ра з в и је не м и к р о со ц и о л о ш ке а н а л и з е. К љу ч н е р е ч и: Т у м а ч е њ е п р а в а. С у бје к т и в н а и о бје кт и вн а т еор ија п ра в н ог ра с у ђ и в а ња. Пр и р о да ј у р и с т ич ког з а к љу ч ка. Со ц и о л о ш ка т е о - р и ја т у м а че ња п ра в а. 1. У ВОД Н Е Н А ПО М Е Н Е Со ци о ло ги за ци ја ју ри стичке херменеу ти ке, тј., за сни ва ње јед ног ре а - л и с т и ч ког и п р а г м а т и ч ког п рис т уп а ов ој м а т е ри ји је н а ш а и н т е лек т у а л н а п р е о к у па ц и ја у по с лед њи х де с е т а к г о д и на. О в ај на у м, по с е би а м би ц и о з а н, подр аз уме в а о је, на р а в но, од р е ђе не т е о ри ј ске и з в о р е и у зо р е. У т ом см и с л у, 991

2 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) д в а н ај ч в р ш ћ а е п и с т е мо ло ш к а ме ђ а ш а ови х н а по р а о л ичен и с у у т еорији п р а в ног р а с у ђи в а њ а а ме ри чк и х и ск а нд и на в ск и х п р а в н и х р е а л и с т а. Њи хов значај з а ис т ра ж и в а њ а у и з ло же ном п ра в ц у био је ве л и к и, по г о т о во и ма ју ћ и у ви д у у в р е же но сх в а т а њ е у л и т е р а т у ри и з ов е о бл а с т и да на у к а (с о ц и о ло - ги ја) нај ма ње има шта да ка же на те му при ро де прав ног ра су ђи ва ња. 1 Ме ђу т и м, у ч и т а в ој ов ој и н т е лек т у а л ној а в а н т у ри не к а ко је ис па ло да је у свим на шим ра до ви ма из обла сти прав не хер ме не у ти ке нај ма ње ци тир а но у п р а в о ау т о р а ко ји с у п р едс т а вн иц и ов е д в е т е о ри ј ске о ри је н т а ц и је. Та ко је до шло вре ме за вра ћа ње ака дем ских ду го ва. У том прав цу, у јед ном од пос л едњи х р ад ов а д ет а љно с мо п р и к аз ал и н а који н ач и н с оц иолош к а т е о ри ја п р а в а ко р е спон д и р а с а а мери чк и м п р а в н и м р е а л и змом. 2 Дра го нам је да с е р е а фи р ма ц и ја и р е и н т е р п р е т а ц и ја њи хо ви х и деја, нар оч ит о на т ем у т у ма че њ а и п ри ме не п р а в а, у п р а в о од ви ја у а ме ри ч кој п р а в ној фи ло з о фи ји, на при мер код Б. Лај те ра, Б. Та ма на хе, Џ. За рем би ја, В. Тви нин га, итд.. 3 Ка да се ра ди о скан ди нав ском прав ном ре а ли зму, на ро чи то нас је за ду жио А. Ро с, си г у р но најзнамен ит ији п р едс т а вн и к овог т е о ри ј ског п ра в ца. На и ме, у фи на л и з а ц и ји с оп с т в е ног гле д и ш т а на ову т е м у, у п ра в о Ро с о в а ра д и к а л на кри ти ка по сто је ћих те о ри ја прав ног ра су ђи ва ња по највише нас је инспирис а л а у п р а в ц у ф о р м у л и с а њ а јед не си н т е т и ч ке де фи н и ц и је т у ма че њ а п р а в а ко ја ће и з р а зи т и: (1) је д и н с т в о с у бјек т и в не и о бјек т и в не т е о ри је т у ма че њ а п ра ва; (2) јед н у но ву ра в но т е ж у у од но су ве л и ке и ма ле п ре м и се ју ри с т и ч ког за кључ ка; и (3) ре ла тив но ја сно фо р му ли са не кри те ри јуме правне интерпре - та ци је; (4) те из ра зи ти по сту пак ту ма че ња пра ва она ко ка ко се он и за и ста од ви ја у суд ни ци ТУ МА ЧЕ ЊЕ ПРА ВА КАО ОТ КРИ ВА ЊЕ ЗНА ЧЕ ЊА ОП ШТЕ ПРАВ НЕ НОР МЕ Но, вра ти мо се на по че так. По сма тра но у на шој ли те ра ту ри, пре све га оној уџ бе нич ког ка рак те ра јер монографских дела из правне херменеутике практ и ч но не ма (о си м Р. Лу к и ћ а), наилазимо на дом ина н тно одр еђењ е т умачењ а 1 Је дан та кав при ступ у на шој ли те ра ту ри, на кра ју дог мат ски и површан, код: Јасминк а Х а с а н б е г о в и ћ, Пе р е л м а н о в а п р а в н а л о г и к а к а о н о в а р е т о р и к а, Бе о град 2006, С а ш а Б о в а н, А м е р и ч к и п р а вн и р еал из а м к а о п о к р е т п р а в е д н о г п р а в а, Прав ни ж и в о т 12/2017, Ju s t i n Z a r e m by, L e g a l Re a li s m a n d A m e r i c a n L a w, New York-Lon don-new Del hi-sid ney Wi l l i a m Tw i n i n g, Karl Lle wellyn and the re a list mo ve ment, Cam brid ge Brian Z. Tam an ah a, Beyond the For ma list Re a list Di vi de: The ro le of Po li tics in Jud ging, New Jer sey 2010, D r a g a n M i lo v a n o v ić, A n In t r o d u c t i o n t o t h e S o c i o l o g y o f L a w, New York 2003, Br i a n L e i t e r, Re t h i n k i ng L e g a l Re a l i s m : To wa r d a Na t u r a l i z e Ju r i s p r u d e n c e, Te x a s L a w Re v i e w 2/1997,

3 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 пра ва где се ка же, на при мер код Д. Ми тро ви ћа, да је у пи та њу утвр ђи ва ње п равог (ис т ин ит ог, исп ра вног, т ачног) значењ а п ра вне норме, 4 при че му остаје мо гућ ност (пре ма раз ли чи тим шко ла ма) да пра во зна че ње прав не нор ме мо же би ти са мо ње но је зич ко зна че ње или да пра во зна че ње не мо ра би ти в е з а но з а је зи ч ко зна че њ е но р ме (ч и ме с е о т в а р а п и т а њ е с уд ског с т в а р а њ а п р а в а). 5 И на че, и де ју о т у ма че њу п р а в а к а о о т к ри в а њу п р а в ог зна че њ а п р а в не но р ме у в е о је у н а ш у л и т е р а т у ру Р. Лу к и ћ. Кон с т ру кц и ја п р а в о зн а че њ е п ра в не нор ме код ње г а под ра зу ме ва оно зна че ње ко је из ра жа ва уло г у нор м и у д ру ш т ву. 6 О ви м п ри с т у пом Лу к и ћ с т а је н а по зи ц и ју о бје к т и в не т е о ри је ту ма че ња пра ва, а сво јим ста вом да се је зич ко и пра во зна че ње прав не норме в рло чес т о не по д у да ра ју, 7 о т в а ра п р о с т ор јед ном п ра в но хе рмене ут и чком ре ла ти ви зму ко ји нас мо же од ве сти да ље од од ре ђе ња где се ка же да је тума че ње пра ва от кри ва ње зна че ња прав не нор ме. Лу кић ипак ни је на пра вио т ај ко ра к да љ е, к а и де ји т у ма че њ а п ра в а к а о ф ор м и рању а не о тк ри в ању зна че ња прав не нор ме. Он на и ме сма тра да се ис пра вља ње је зич ког зна че ња пра вим зна чењем ипак ис по ља ва као из бор из ме ђу једног од мо гућих језичких зна че ња не ке прав не нор ме. 8 Ово Лу ки ћево гле ди ште, али у сми слу пот пу ног епи гонства и неинвентив но сти про на ла зи мо и код Б. Ко шу ти ћа. Иа ко ука зу је на иде је хер ме не у тичког р е ла т и ви зма, т е г о во ри да т умачењ е п рав а н ије само о тк рив ањ е зна чењ а већ и јед на вр ста вред но ва ња, 9 он оп с т а је на Лу к и ће в ој по зи ц и ји т у ма че њ а п р а в а к а о и з б о ру и з ме ђу мо г у ћ и х је зи ч к и х зна че њ а, а л и у јед ној не м у ш т ој ф о р м у л а ц и ји (т у ма че њ е п р а в а к а о у т в р ђи в а њ е нај п ри х в а тљи ви јег зна че њ а прав не нор ме). 10 У нашој старијој литерат ури из ове области ( рач унајућ и аутор из региона), по м и ње мо т ек оне нај по зна т и је, п ре све г а Н. Ви ско ви ћа и М. Па вч н и ка, ко ји ме ђу тим и са ми сто је на ста но ви шту да је ту ма че ње пра ва из бор из ме ђу јед ног од мо г у ћ и х је зи ч к и х зна че њ а п р а в не но р ме. 11 Н а р а в но, ови м ау т о ри ма н и је с т ра на и де ја да с е т у ма че њ е п ра в а по сма т ра с а с т а но ви ш т а хе р ме не у т и ч ког ре лат и ви зма ( Ви ско ви ћ к а да у к а зу је на кон т екс т т у ма че њ а и ви ше знач нос т нор ми, Павч ник исто, са мо што кон текст ту ма че ња по сма тра са ста но ви шта 4 Дра ган М. Ми тро вић, Увод у пра во, Бе о град 2014, 247, Ibid., Ра до мир Д. Лу кић, Т у м а ч е њ е п р а в а, Бе о град 1961, Ibid., 49, 185, 8 Ibid., 78, Бу д и м и р Ко ш у т и ћ, Ув о д у ј у р и с п р у д е н ц и ј у, Под го ри ца 2008, Ibid., Н и кол а Вис ко в и ћ, Те о р и ја д р ж а в е и п р а в а, За греб 2006, Ма ри јан Павч ник, Те о р и ја п р а в а, Љу бља на 2007,

4 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) Га да ме р о вог пој ма п ред ра зу ме в а њ а), 12 али, ко нач но, ту ма че ње пра ва се ипак по сма тра као из бор јед ног од мо гу ћих зна че ња ко је је пра во зна че ње или нај по год ни је зна че ње с об зи ром на ин тен ци је тво р ца нор ме и дру гих чини ла ца ве за ни за кон текст при ме не нор ми. У на шој но ви јој л и т а р а т у ри и з ов е о бл а с т и п р о на л а зи мо р е ше њ а ко ја су на тра гу упра во пред ста вље них. Та ко је у слу ча ју К. Ча во шког ко ји под т ум аче њ е м у п р в ом ко р а к у под р а з у ме в а о т к ри в а њ е зн а че њ а не ког т е к с т а (з а кон ске но р ме), 13 а да по том у дру гом ко ра ку, по ла зе ћи од при ро де правн и х но р м и т е њихов е не одр еђ енос т и ус лед т ог а, з аузим а р ел ат ивис т и чк у по зи ц и ју к ри т и к у ју ћ и у лог у п р ав ос уђ а посм ат р ано к р о з т опо с с уд ије к а о ло г и ч ког ау т о ма т а. 14 Нај но вији у џб ен и к и з Ув ода у п рав о на Пра вном фак улт ет у у Б еог рад у т а ко ђе с а д р ж и де фи н и ц и ју где с е т у ма че њ е п р а в а ис по љ а в а к а о о т к ри в а њ е и л и у т в р ђи в а њ е зн а че њ а п р а в не но р ме. 15 Исто та ко, ука зу је се на по тре бу по сма тра ња ин тер пре та ци је пра ва са ста но ви шта хер ме не у тич ког рeлативизма, 16 ма да и де ја т ог р е л а т и ви зма н и је у г р а ђе на у де фи н и ц и ју т у ма че - њ а п рав а, н ит и је и зведена на ра вн и одр еђе њ а ц и љ ног т у ма че њ а (о бјек т и в но фу н к ц и о на л ног т у ма че њ а по ови м ау т о ри ма), ко је с е с а сви м не о д р е ђе но по сма т р а к а о с а зна в а њ е ц и љ а и л и ц и љ е в а но р ме, т е о т к ри в а њ е а р г у ме на т а да ће кон рет на од лу ка у кон крет ном слу ча ју би ти у скла ду са тим ци љем или ци ље ви ма. 17 Посм ат р а но н а р а в н и ш и р е л и т е р а т у р е поме н у ћемо некол ико аут ор а чи ји ра до ви у по след њих го ди на да ју основ ни тон раз во ју прав не херме не у т и ке. Та ко на п ри ме р Р. А лек си, п р ед ла же јед н у т иполог ију с р едс т ав а т умачењ а п р а в а (d ie Mit te l d e r In te p re t a t ion) гд се по ред стан дард них ка но на т у ма че њ а п р а в а по ја в љу ју и оп ш т и п р а к т и ч к и а р г у мен т и, 18 ко је он де ли на т е ле о ло ш ке и де он т о ло ш ке. 19 Алек си при да је ве ћи зна чај овим ар гу мен тима у од но с у на и н с т и т у ц и о на л не а р г у мен т е (с т а н да рд н и к а но н и т у ма че њ а: је зи ч ко, си с т е мат ско, г е не т и ч ко), 20 та ко да у не ком сми слу ње го ва те о ри ја п р едс т ав љ а п р ел а з од с убје кт и вн е н а једн у м еш ов ит у т еор иј у т ум ач ењ а 12 Ни ко ла Ви ско вић, По јам пра ва, Сплит 1981, Ма ри јан Павч ник, О Лу кић е в о м т у м а ч е њу п р а в а, На у ч н о н а с л е ђ е Ра д о м и р а Д. Л у к и ћ а (ур. Д. Ба ста, С. Авра мо вић), Бе о град 2015, Ко ста Ча во шки, Рад ми ла Ва сић, Увод у пра во, Бе о град 2011, 358, Ibid., Рад ми ла Ва сић, Ми о драг Јо ва но вић, Го ран Да јо вић, Увод у пра во, Ibid., Ibid., Ro b e r t A le x y, Ju r i s t i s ch e I n t e r p r e t a t io n, Recht, Ver nunft, Dis kurs: Stu dien zur Rechtsp h i l o s o f i e (hrsg. R. Alexy), Frank furt am Main 1995, Ibid., Ibid.,

5 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 п р а в а с а ја к и м о с лон цем на си ло г и с т и к у к а да г о в о ри о и н т е р ном оп р а в а њу п р е с у де, т ј. о а р г у мен т а т и в ној с т ру к т у ри п р а в не а р г у мен т а ц и је. Ме ђу т и м, к а да да је де фи н и ц и ју т у ма че њ а п р а в а он с е в р а ћ а на с у бјек т и в н у т е о ри ју и на иде ју о ту ма че њу као от кри ва њу (из бо ру) зна че ња ка да ка же да се прав на ин тер пре та ци ја са сто ји у из бо ру из ме ђу ви ше ин тер пре та тив них ал тер на - т и в а н а о с н ов у а рг ум ен ат а (Die In ter pre ta tion bes teht da her aus der Wahl zwischen me hre ren In ter pre ta ti o nal ter na ti ven au fgrund von Ar gu men ten). 21 Та ко је и код Ма кор м и ка ко ји такође т умачење посмат ра као одл уч ивање о зна че њу ко је се сма тра нај ра зум ни јим у да том кон тек сту (In te r p re t a t io n i s for ming a jud gment to re sol ve the do ubt by de ci ding upon so me me a ning which se ems most re a so na ble in the con text.). 22 И па к, нај о д л у ч н и ји по вра та к на у п ра во из ло же н у де фи н и ц и ју т у ма че ња п р а в а п р о на л а зи мо код А. Б а р а к а, и з р а е л ског с у д и је нај ви ш и х с у до в а и т е - о р е т и ча ра п ра в а, ч и ју је к њи г у о т у ма че њу п ра в а ви с о ко оце н ио и Р. А лек си. Но. пи та ње је да ли код ње га има не ког ква ли та тив ног ис ко ра ка. Ба рак је на ову те му пр во нео д ре ђен ка да ка же ка ко је ту ма че ње пра ва ра ци о нал на ак тивно с т којом с е п рип ис ује з н ачењ е неком т е кс т у, 23 Он се по том ви ше пу та и з ја ш њ а в а на ову т е м у к а да с е и з ри ч и т о в р а ћ а на по зи ц и ју с у бјек т и в не т е - ори је т умачењ а п ра в а је р т в р д и да је п ра в на и н т е р п р е т а ц и ја и з б ор јед ног од м о г у ћ и х л и нг в ис т и чк и х з н ач ењ а (е м а нт и ч к и х м о г у ћ н о с т и) т е к с т а. 24 Он на р а в но п ри зн аје с у д и ј ск у к р е а т и в но с т у по с т у п к у п римене п р ав а, а л и је, з а б ри н у т з а п р а в н у си г у р но с т и п ри н ц и п по де ле в л ас т и, и п а к з аг о в о рн и к јед не у с у ш т и н и с у бјек т и в не т е о ри је т у ма че њ а п р а в а ш т о с е ви д и и и з де - фи н и ц и је ко ју б р а н и. На рав но, ди ску си ја на ову те му не мо же про ћи без ука зи ва ња на иде је аме рич ке прав не те о ри је, у овом слу ча ју на ста во ве тек сту а ли ста (ори ги на - л и с т а), ко ји с т о је н а по з и ц и ји с у бје к т и в не т е о р и је п р а в ног р а с у ђ и в а њ а и пој мов ног од ре ђе ња ту ма че ња пра ва где се оно по сма тра као из бор из ме ђу јед ног од мо гу ћих је зич ких зна че ња тек ста. Овом при ли ком по ми ње мо два мо жда нај у пор ни ја, а мо же се ре ћи и нај стра стве ни ја за го вор ни ка ове концеп ци је: јед но је А. Ска лиа, су ди ја Вр хов ног су да САД, а дру го, из обла сти п р а в не т е о ри је, Р. По зне р. А. С к а л и а је з а п р а в о н ај до с лед н и ји з а г о в о р н и к с у бјек т и в не т е о ри је т у ма че њ а п р а в а у СА Д ко ји и н си с т и р а да с е под т у ма - че њем пра ва под ра зу ме ва са мо от кри ва ње оног зна че ња ко је је у текст за - ко н а у т и сн уо з а ко но д а в а ц (с е м а н т и ч ко зн а че њ е т ек с т а).. 25 О в ако р е з он у је 21 Ibid., Neil Mac Cor mik, Ar gu men ta tion and In ter pre ta tion in Law, R a t i o J u r i s 6/1993, Aha ron Ba rak, P u r p o s i v e In t e r p r e t a t i o n i n L a w, Prin ce ton-ox ford 2005, Ibid.,7, 23, 89, 91, 208, итд. 25 A n t o n i n S c a l i a, A Ma t t e r o f In t e r p r e t a t i o n: Fe d e r a l C o u r t s a n d t h e L a w, Prin ce ton- New Jer sey 1997, Још оштри је и ис црп ни је у том прав цу: An to nin Sca lia, Brian A. Gar ner, 995

6 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) и Р. По знер, ко ји упо р но исту па са те зом да је објек тив но ту ма че ње за пра во с у бјек т и в н и је од с у бјек т и в ног, 26 а ко ји п ри с т а л и це о бјек т и в не т е о ри је означа в а си н т а г мом х и пе р а к т и в но с уд с т в о. 27 Ов де не тре ба ићи да ље у до казивању кореспон ден ци је из ме ђу ори ги на ли зма и де фи ни ци је ту ма че ња прав а к а о о т к ри в а њ а ау т о р о в ог зна че њ а (в о љ е з а ко но да в ца), и з ме ђу о с т а лог и сто га што је јед но ова кво од ре ђе ње, ка ко ка же. П. Брест, нај у пе ча тљи ви ја од л и к а о ри г и на л и зма к а о док т ри не п р а в ног р а с у ђи в а њ а. 28 Ина че, увек при по м и њ а њу с по р о в а у а ме р и ч кој п р а в ној т е о р и ји у к аз ујемо и н а Р. Б о рк а, с у д и ју и т е о р е т и ч а р а п р а в а који у св оји м р а до ви м а мо ж д а н ај у б ед њи ви је из но си те о риј ско иде о ло шку плат фор му ори ги на ли зма, а све про тив суд и ј ског а к т и ви зма ко ји по њ е м у с у б в е р зи в но ме њ а си с т ем т р а д и ц и о на л н и х в р ед но с т и а ме ри ч ког д ру ш т в а. 29 Нај зад, оста је нам да се кри тич ки освр не мо на де фи ни ци је ту ма че ња п р а в а ко је н а с т у п а ју под з ас т ав ом т ум ачењ а п р ав а к а о о тк рив ањ а в ољ е за ко но дав ца, тј. јед ног од мо гу ћих је зич ких зна че ња за ко на. У том прав цу нај ва жни је је ука за ти на сле де ће: (1) Све мо гу ће де фи ни ци је ту ма че ња пра ва ко је ре фе ри ра ју ка се мант и ч кој д и мен зи ји т ек с т а (з а ко на) ко р е спон д и ра ју са су бјек т и в н и м т е о ри ја ма т у м а че њ а п р а в а у н у т а р ко ји х с е в о љ а з а ко но д а в ц а по ја в љу је к а о к љу ч н и к ри т е ри ју м т у ма че њ а з а ко на ; 30 (2) С о б з и р ом д а в о љ а з а конод а вц а н ије поуз д а н к р и т ер ију м п р а вн е и нт е р п р е т а ц и је и з ра з ло г а не спор н и х у т е о ри ји т у ма чењ а п рав а, 31 у прав ној Re a ding Law: The In ter pre ta tion of Le gal Text, St. Paul Ric hard A. Po sner, How Jud ges Think, Cam brid ge 2008, Ibid., В и д е т и в и ш е Д р а г у т и н А в р а м о в и ћ, Р и ч а рд По з н е р п одв л ач и ц рт у п р а в н и р е а л и з а м к а о од г о в о р н а и з а з о в е д а н а ш њи ц е, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г ф а к ул т е т а у Но вом Са ду, 3/2015, Pa u l Br e s t, T h e M i s c o n c e i ve d Q ue s t fo r t h e O r i g i n a l Un d e r s t a n d i ng, B o s t o n Un i v e r s i t y L a w Re v i e w 60/1980, На ро чи то у књи зи: Ro bert H. Bork, C o e r c i n g Vi r t u e: T h e Wo r l d w id e R ul e o f J u dge s, Wa s h i n g t o n, D. C Ви д е т и в и ш е Д р а г у т и н А в р а м о в и ћ, Од л у к а и л и н о р м а с л о б од н о су дијско увере ње као прет ња вла да ви ни пра ва, Збо р ник ра до ва Прав ног фа кул те та у Но - вом Са ду, 2/2012, Ун у т а р ов и х т е о р и ја п о р ед в о љ е з а ко н о д а в ц а ко ји је в и ш е и л и м а њ е ја с н о и з р а же - на по ја вљу је се као кри те ри јум ту ма че ња пра ва и ле ги сла тив на про шлост за ко на. Де таљ - н и је код: A n d r e i M a r m o r, Te x t u a l i s m i n C o n t e x t, L e g a l S t u d i e s Re s e a r c h Pa p e r S e r i e s 2012, 2-3. G. Has sold, «Wil le des Ge set zge be rs oder objek ti ver Sinn des Ge set zes su bjek ti ve oder o b j e k t i v e T h e o r i e d e r G e s e t z e s aus l eg u n g, Z t c h r. f o r Z i v i l p r o c e s 2/1981, 199. Karl En gisch, Einführung in das ju ri stische Den ken, Stut tgart 1956, 80. Alf Ros, P r a v o i p r a v d a, Po d g o r i c a 1996, , итд. 31 Ти пич но о тим раз ло зи ма у но ви јој не мач кој ли те ра ту ри из ове обла сти код: In ge - borg Pu pe, K l e i n e S c h u l e d e s j u r is t i s c h e n D e nk e n s, G ö t t i n g e n 2 011, Де т а љ н и је о т е ш ко ћ а м а т у м а ч е њ а п р а в а (гд е с п а д а ј у п р е с в ег а : 1. с ем а нт и ч к а н е о д р е ђ е н о с т је з и к а ; 2. и н хе р е н т н а н е о д р е ђ е н о с т п р а в н о г је з и к а с о б з и р о м н а о п ш т о с т п р а в н и х н о р м и и ко р и ш ћ е њ е п р а в н и х 996

7 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 хе р ме не у т и ц и п р е о в ла ђу ју мешовит е т еорије т у ма че њ а п р а в а по ма т ри ц и о ко јој г о в о ри Г. Х а с ол д: с у бјек т и в на т е о ри ја до п у њ е на ( у по т п у њ е на) с а е ле - мен т и ма о бјек т и в не т е о ри је. 32 Као ти пи чан при мер у овом сми слу мо же да по с л у ж и т е о ри ја Ене ке ру с а и Н и пе д ри ја, ко ји по л а з е од в о љ е з а ко но да в ца као кри те ри ју ма ту ма че ња за ко на. Они чак из ри чи то твр де да је са мо отк ри в а њ е в о љ е з а ко но да в ца п ри ме на п р а в а se c u n d u m le ge m, док је све дру го п ри ме на п р а в а p ra e te r le ge m или чак con tra le gem. 33 Ме ђу т и м, св е сн и ог р а - н и че но с т и с у бјек т и в не т е о ри је, у св о ју ф о р м у л у т у ма че њ а п р а в а у к љу ч у ју и е лемент е објект и вне т еорије у вид у кор ек ц и је т у ма че њ а п р е ма в р ед но с т и резул т а т а, 34 к а да се з а п ра во т умачење подешав а п рема од г ов ара ју ћ и м е т и ч- ким, дру штве ним или при вред ним схва та њи ма. Овде се у суштини ради о покушајима ре ла ти ви за ци је по зи ци ја су бјект и в не т е о ри је т у ма че њ а п р а в а п р е ма в л а да ју ћ и м т р ен до ви ма у оп ш т ој (фило зоф ској) хе р ме не у ти ци, на ро чи то по сле Га да ме ра. Убла жа ва се твр да по - зи ц и ја с у бјек т и в не т е о ри је т у ма че њ а п р а в а по ко јој је т у ма че њ е о т к ри в а њ е во ље за ко но да вца, т ј. о тк ривање једног и несу м њи вог зна че њ а п ра в не нор ме. Ме ђу т и м, т ај хе р ме не у т и ч к и р е л а т и ви з а м, т ј. п ри зна в а њ е и з в е сне с у д и ј ске к р е а т и в но с т и и с ло б о де, по г о т о в о и ма ју ћ и у ви д у т е ш ко ће п р ед ко ји ма с е н а л а зи с у д и ја који доноси одл ук у, о с т аје с уз д рж а н и с а пе т, т ј. н ије добио од г о в а р а ју ћ и п р а в но хе р ме н у т и ч к и и з р а з. Ко нач н и до ме т ов ог п ри с т у па је де фи н и ц и ја т у ма че њ а п р а в а по ко јој с е ов де р а д и, не о о т к ри в а њу зна че њ а прав не нор ме не го о из бо ру јед ног од ње них мо гу ћих је зич ких зна че ња. (3) И зло же не де фи н и ц и је т у ма че њ а п ра в а оп т е р е ће њ е су си ло г и с т и ком и телеологизмом. Полази се од тога да одгова ра ју ћа ло гич ка фор ма (си ло гисти ка mo d u s ba r ba ra) омо г у ћ а в а по у зда н и з а к љу ча к, п ри чем у се т ума чење п ра ва коначно ис по с т а в љ а к а о од л у ч и ва ње по ла зе ћ и од ц и љев а ре г ул исањ а, ка да се за пра во и де фи ни тивно одиграва суштинска епи стемолошка и (практ и ч к а) д ис к ри м и на ц и ја ма ле п р е м и с е ју ри с т и ч ког з а к љу ч к а. (4) По треб но је на ро чи то на гла си ти да де фи ни ци је тумаче ња пра ва ко - је с е св о де на о т к ри в ањ е једног и л и више мог ућ и х јези чк и х зна че њ а п р а вне но р ме, к а да с е о т к ри в а в о љ а з а ко но да в ца, по к а з у ју јед н у не о п р а в да н у п р е - тен зи ју на објек тив ност. Ов де би јед на, тек кван ти та тив на ана ли за са др жа - ја ови х де фи н и ц и ја, у б е д љи в о по к а з а л а да је о бјек т и в но с т у од л у ч и в а њу с т а н д а р д а ; 3. д ин ам и к а, с л о ж е н о с т и и д е о л о г и ч н о с т д р у ш т в е н и х од н о с а ; 4. с а д р ж и н с к а н е о д р е ђ е н о с т о с н о в н и х п р а в н и х н а ч е л а (ц и љ е в љ р е г у л и с а њ а п р а вн о г п ор е тк а п р а вд а, п р а в н а с и г у р н о с т, м и р); 5. м е ђу с о б и од н о с ц и љ е в а р е г у л и с а њ а ц и љ е в и р е г у л и с а њ а м о г у б и т и з а с т а р е л и, п р о т и в р е ч н и, а лт е рн ат и вн и, ко нк ур е н тс к и п ос т а в љ ен и), у н а ш ој к њиз и: Са ша Бо ван, Пр а в н а х е р м е н е у т и к а и з м е ђ у ф и л о з о ф и је и л о г и ке, Бе о град 2014, G. Has sold, 210. Та ко и Ба рак: A. Ba rak, Lu d v ig E nn e cc er u s / H a n s C a rl Nipp e rd e y, Allgem e i n e r t e il d e s B ü r ge r li c h e n Re c h t s, vol.1, Tübin gen, , Ibid.,

8 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) реч ко ја се у нај ве ћој ме ри ве зу је за њих. На рав но, ов де ни је ме сто јед ној та квој ана ли зи, али пре глед оних де фи ни ци ја ту ма че ња пра ва из на ше ли те - ра ту ре не дво сми сле но указује на једну ова кву тен ден ци ју. Уо ста лом, су жава ње хер ме не у тич ког кон текста на његов се ман тич ки оквир, што је не спор - но у овим де фи ни ци ја ма, са мо по се би је до каз да се сма тра ка ко се ман ти ка, по т по мог н у т а са си ло г и с т и ком и т е ле о ло г и змом, под разумева и објект и внос т у ту ма че њу пра ва (до но ше њу суд ске од лу ке). (5) Н ај з а д, не по у зда но с т в о љ е з а ко но да в ца к а о к ри т е ри ју ма т у ма че њ а п р а в н и х но р м и, т е ко н ач но непоуз д ано с т и зложен и х дефин иц ија п р а вног р е з о но в а њ а, на р о ч и т о до л а зи до и з р а ж а ја п ри л и ком по к у ша ја да с е и з ло ж и с х в а т а њ е ко је ће у с е би у к љу ч и т и оп р а в д а не и о з би љне к рит ике у п ућене се ман тич ким де фи ни ци ја ма. Б. Ри терс, је дан од нај ре спек та бил ни јих ау то - ра из ове обла сти, у члан ку где је у по ле ми ци са В. Ха сме ром у нај ја сни јем и ош т р ом ви д у и з ло ж ио с т а но ви ш т е с у бјек т и в не т е о ри је т у м а че њ а п р а в а (по ле м и к а в о ђ е н а у ч а с о п и с у Rechtsthe o rie г од ине), и м ајућ и у ви ду по ме ну те кри ти ке из табора објектив не те о ри је, за кљу чу је, са свим не - у б е д љи в о па и би з а р но, к а ко је к љу ч н и к ри т е ри ју м т у ма че њ а п р а в а р а з м и- ш љ а ју ћ а по с л у ш но с т (d e n k e d e m G e h or sa m) пре ма за ко ну ТУ МА ЧЕ ЊЕ ПРА ВА КАО ФОР МИ РА ЊЕ ЗНА ЧЕ ЊА ОП ШТЕ ПРАВ НЕ НОР МЕ Пр е ма и з ло же ној ма т ри ц и ч и н и с е не спор н и м да де фи н и ц и је т у ма че њ а п р а в а ко је г о в о р е о ф о р м и р а њу зна че њ а т р е ба (1) в е з а т и з а о бјек т и в не т е о - ри је т у ма че њ а п р а в а и (2) да оне под р а з у ме в а ју ш и р о ко о т в а р а њ е п р о с т о р а с уд и јској к р еат и внос т и и с лоб од и. О в е с е де фи н и ц и је мо г у и з р а зи т и т а ко што ће мо ре ћи да је ту ма че ње пра ва от кри ва ње зна че ња прав не нор ме пол а з е ћ и од т р е н у т к а п ри ме не (ex nunc), а не пре ма вре ме ну до но ше ња не ког за ко на (ex tunc).. Ова квих де фи ни ци ја има две вр сте иде а ли стич ке и ре а ли стич ке (праг - м а т и ч ке). У и деал ис т и чк и м с е дефин иц и ја м а, н а п ри ме р код К. Л а р е н ц а, тумачење права испољава као откривање објек тив ног сми сла за ко на (objekt i v i e r te r G e i st), 36 од но сно о бјек т и ви р а не оп ш т е п р а в не в ољ е (o b je kt iv ie rte n a ll ge m e i n e n Re ch t w i ll e n). 37 И п а к, у л ит е р а т у р и п р е о в л а ђу ј у р е а л и с т и ч ке де фи ни ци је ту ма че ња пра ва ко је има ју пре ва гу и над оним уте ме ље ним на с у бјек т и в н и м кон цеп ц и ја ма п р а в ног р а с у ђи в а њ а. Ун у т а р ови х де фи н и ц и ја 35 Bernd Rüthers, Met ho den fra gen als Ver fas sungsfra gen, Rechtsthe o rie 3/2009, Karl La renz, Me t h o d e n l e h r e d e r Re c h t s w i s s e n s c h a f t, B e r l i n - G öt t i n ge n - He i l d e b e r g , Ibid., 240.

9 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 у к азује с е на конт ек с т у а л н и к а ра к т е р п ра в не и н т е р п р е т а ц и је, од но сно да с е к а о о снов н и к ри т е ри ју м т ум ачењ а појав љу ју с а д а ш њи ( р е а л н и, д а н а ш њи, савре ме ни) дру штве ни од носи, односно акту ел не по тре бе и ин те ре си за једни це. Та ко је на при мер код Ф. Би длин ског ко ји ка же да је ту ма че ње пра ва, у св о јој с у ш т и н и и к а д а с е н а ђ е мо п р ед т е ш к и м с л у ч а је ви м а о т к ри в а њ е ре ле вант не са др жи не за ко на та ко што се струч но и са ду жном па жњом оцењу је о о бја в љ е н и т е кс т у конт е кс т у с ад аш њи х однос а. 38 Убе дљи во у том с м и с л у де л у је и р ез онов ањ е Р. Ц ипел ијус а ко ји к а же д а он д а к а д а ја сно п р е по зна тљи в е з а ко но да в не од л у ке о ц и љ е ви ма и св р сис ход но с т и ви ше не од г о в а р а ју с о ц и ја л но е т и ч к и м п р ед с т а в а ма ко је да н а с в а же, с а сви м је ле - г и т и м но з а кон и н т е р п ре т ират и сходно савремен и м п редс т а вама (Auch dann aber, wenn deutlich erkennbare gesetzgeberische Ziel und Zweckmäßig ke it - sentsche i dun gen den he u te he r rschen den so za i let hischen Vor stel lun gen nicht me hr ent sprec hen, ist es legitim,das Gesetz den heutigenvorstel lungen gemäß umzu - in te r p re t i e re n). 39 У де фи н и ц и ја ма ов ог т и па, у ко нач н и ц и, т у ма че њ е п р а в а с е ис по љ а в а к а о т р а г а њ е з а в о љ ом з а ко на, од но сно о т к ри в а њ е је зи ч ког зна че њ а ко је и з - ра жа ва ту во љу. Код Ла рен ца је то објек тив на во ља за ко на (прав но хер ме не - у т и ч к и и де а л и з а м), док је код в е ћ и не ау т о р а т о в о љ а з а ко на ко ја и з р а ж а в а са вре ме не по тре бе, ин те ре се и кул тур не вред но сти не ке за јед ни це (прав но - хе р ме не у т и ч к и р е а л и з а м, п р а г ма т и з а м). 40 О в де с е по с т а в љ а п и т а њ е к а ко з а кон мо же и ма т и св о ју в о љу не з а ви сно од в о љ е з а ко но да в ца, од но сно к а ко с е в о љ а з а ко но да в ца мо же р а з л и ко в а т и од тре нут ка до но ше ња до тре нут ка ње го ве при ме не, или ма ло кроз ша лу и афо ри стич ки речено, како нешто жељено и намеравано, може и само да же - ли и на ме ра ва. Та ко ђе је у том ду ху и Ен ги шо ва кон ста та ци ја да пре ма објек тив ној те о ри ји ис па да да за кон мо же да бу де па мет ни ји од за ко но дав ца, а и н т е р п р е т а т о р па ме т н и ји од з а ко на. 41 Ка ко ука зу је И. Пу пе, ов де се очиглед но р а д и о фи к ц и ји ко јом с е в о љ а з а ко но да в ца з а ме њу је в о љ ом оно г а ко т у ма ч и з а кон. 42 Ко нач но, бе ло да но је да се уну тар ових де фи ни ци ја иза еу фе ми зма о от кри ва њу во ље за ко на, за пра во кри је од ре ђе ње где се ка же да је ту ма че - ње пра ва увек и не из о став но фор ми ра ње зна че ња оп ште прав не нор ме. У со ци о ло шкој те о ри ји тумачења права коју ћемо сасвим сажето изложит и у сле де ћем одељ к у бра н и се ова по зи ц и ја. Ме ђу т и м, по ста в ља се п и та ње, 38 Франц Би длин ски, Пр а в н а м е т о д о л о г и ја, Под го ри ца 2011, Re i n h old Z ip p e l i u s, J u r i s t i s c h e Me t h o d e n l e h r e, München 2003, G. Has sold, K. En gisch, I. Pup pe,

10 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) ка ко се иде ја о ту ма че њу за ко на као фор ми ра њу зна че ња кон крет но ис по - ља ва и раз ви ја уну тар објек тив них те о ри ја прав ног ре зо но ва ња? Та да с е з а п р а в о с у с р е ће мо с а јед н и м хе р ме не у т и ч к и м а н т р о по мо р физмом ко ји с е у п р в ом ко р а к у ис по љ а в а к а о а к си о ло г и з а ц и ја м а ле п р е м и с е ју ри стич ког за кључ ка, док се у дру гом ко ра ку хи по ста зи ра њем ве ли ке пре - м и с е од ви ја п р о це с а к си о ма т и з а ц и је п р а в ног т у ма че њ а. А н т р о по мо р фи з а м ових те о ри ја огле да се у чи ње ни ци да су ди ја ни је ви ше не ко ко ту ма чи за кон већ се ставља у позицију законодавца. Аксиологизација мале премисе испо - љ а в а с е т а ко ш т о с е јед ном т е ле о ло ш ком и н в е р зи јом с а да ш њи д ру ш т в е н и однос и ко ји т р е б а д а и з р а з е с л у ч ај т у м а че њ а у њ е г ов ом ф а кт иц ит ет у и од ре ђе ном ем пи риј ском окви ру иде а ли зу ју кроз пој мо ве као што су до минант не кул тур не вред но сти или савремене представе заједнице, итд. Сада ш њи д ру ш т в е н и од но си с е т ада испољ ав ају к а о једа н в р едносн и с ад рж ај и ис т и т а к а в к ри т е ри ју м т у ма че њ а п ра в а. Е лем, т у ма чењ е с е т ада испољ ав а к а о јед на о бјек т и в но т е ле о ло ш к а опе р а ц и ја у ко јој с е х и по с т а зи р а в е л и к а п р ем ис а јур и с т и ч ког з а к љу ч к а (ч и њ е н и це с е ме р е п р е м а ц и љ е в и м а, а не обр н у то, где т ре ба ци ље ве ре г у ли са ња са ме ра ва ти п ре ма чи ње ни ца ма сл у ча ја ко ји с е на ша о п р ед с у д и јом). Ко нач но, ов о х и по с т а зи р а њ е в е л и ке п р е м и с е под р а з у ме в а, ло г и ч к и по см ат р ано, њ ен у а ксиом ат из ац ију и силог ис т и чк у ф о р м у ју ри с т и ч ког з а к љу ч к а (с у д и ј ског од л у ч и в а њ а).. У сва ком слу ча ју, уда ља ва њем од во ље за ко но дав ца по ла зе ћи од фикци је воље закона и сличних, критеријуми тумачења закона постају неодређе - н и и маглови т и, а де фи н и ц и ја по ко јој је т у ма че ње п ра ва форм ирање значења оп ште прав не норме постаје крајње непоуздана и прексеолошки неплаузибилна, оп т е р е ће на х и по т е ком с у бјек т и в но с т и и а р би т р е р но с т и. У т ом п р а вц у п оу чн о и у б е д љив о д ел ује у п оз ор ењ е Б. Р ит е рс а који твр ди да због оп те ре ће но сти ра зно ра зним хер ме не у тич ким фик ци ја ма објект и в на т е о ри ја т у ма че њ а п р ав а пос т аје с убјект и вн ија од с убјект и вне т еорије О н до к а з у је в а н св а ке с у м њ е да р а з м и ш љ а њ е сход но кон к р е т ном по р е т к у (das Den ken in lon kre ten Ord nun gen), 43 и л и т р а г а њ е з а о бјек т и в н и м см и с лом з а ко н а (Objek ti ver Sinn der Norm), 44 н и је н и ш т а д ру г о не г о јед н а фи к ц и ја ко јом се при кри ва су диј ско ства ра ње пра ва. На ту те му он ка же да не посто ји јед на за себ на во ља за ко на. Та ква фик ци ја во ди у свет прав них бај ки. Ако се при зи ва ју во ља и дух за ко на, он да се не по ја вљу је ни шта дру го не го в о љ а п ри зи в а ча (Ei nen ei ge nen Wil len des Ge set zes gibt es night. Se i ne fik tion führt in ei ne ju ri stische Märc hen welt. Wenn der Wil le und der Ge ist des Ge set zes beschwo ren wer den, er sche int nichts an de res als der Wil le des Beschwörers) B. Rüthers, Ibid., Ibid., 262.

11 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 У ли те ра ту ри из ове обла сти на тлу САД, уну тар објек тив не те о ри је т у м аче њ а п р ав а, ов ај пос т уп а к с е т акођ е по см а т р а к р о з и де ју ф о р м и р а њ а зна че њ а са мо ш т о се т а мо корис т и поја м п рип исив ање зна чењ а, на п риме р код А. Мар мо ра. 46 О н д о л а з и д о де ф и н и ц и је т у м а че њ а к а о п р и п и с и в ањ а значења (attribution of meaning) указујући на контекстуални и конструктив - ни ка рак тер тог по ступ ка. У окви ру оп ште те о ри је ту ма че ња Мар мор образ л а же кон т е к с т у а л н и к а р а кт е р т ум ачењ а поз ив ајућ и с е н а л и нг в ис т и чк у п р а г м а т и к у т в р д е ћ и к а ко з н а ч е њ е н е ко г и с к а з а у н ај в е ћ ој м е р и од р е ђу је кон т екс т њ е г о в е у по т р е б е, а т о зна ч и од р е ђе н и в а н је зи ч к и с а д р ж ај. 47 Указују ћи на кон тек сту ал ни ка рак тер ту ма че ња Мар мор раз ви ја иде ју о конструк тив ном карактеру тумачења. Наиме, он тврди ка ко тумаче ње не мо же - мо из јед на ча ва ти са раз у ме ва њем зна че ња јед ног тек ста, већ је оно не што н а ме т н у т о (до д ат о) зн ачењу (Hen ce the con clu sion that in ter pre ta tion sho uld not be equ a ted with un der stan ding the me a ning of an ex pres si on, but be seen as pa ra si tic on the lat ter). 48 Дру гим ре чи ма, Мар мор твр ди да је ту ма че ње увек не што дру го и но во у од но су на бу квал но (је зич ко, се ман тич ко) зна че ње. У ок ви ру т е о ри је п р а в ног р а з у ме в а њ а М а р мо р је п ри с т а л и ца, с а сви м ло гич но, објек тив не те о ри је ту ма че ња пра ва. Ње гов пут ка овој хер ме не у- тич кој оп ци ји по ла зи од кри ти ке су бјек тив не те о ри је ту ма че ња ка да пра ви раз ли ку из ме ђу не по сред них и даљих намера ( further intentions) законо дав - ца где по сто ја ње ових дру гих ука зу је на све апо ри је исто риј ског ту ма че ња. 49 К а да г о в о ри о с у д и ј ском од л у ч и в а њу њ е г ов кон цеп т п ри п и си в а њ а (ф о р м и- р а њ а) зна че њ а у по с т у п к у т у ма че њ а и з р а жен је с т а в ом где к а же: С у д и ј ске од лу ке увек дода ју тек сту но ва прав на зна че ња, а сто га и но ва прав на ра чвања и ти ме ме ња ју, у прав ном сми слу, и сам текст, а не са мо на ше раз у ме вање тек ста (Ju di cial de ci si ons at tach new le gal me a nings, and thus new le gal ra mi fi ca ti ons, to the text, and in this they chan ge, in the le gal sen se, the text it self, not only our un der stan ding of it). 50 Ме ђу т и м, си н д ром а к си о ло г и за ц и је по г а ђа и ње го ву те о ри ју прав ног ра су ђи ва ња. На и ме, као кључ ни кри те ри јум тумаче ња код Мармо ра ис кр савају моралне и етичке вредносни које су заједн и ч ке з а це л у з а јед н и ц у, 51 где уо ча в а мо и де а л и з а ц и ју концеп т а садаш њи х дру штве них од но са ко ји је ина че ба зич ни кри те ри јум ин терпре тације права уну тар објек тив них те о ри ја An drei Mar mor, In t e r p r e t a t i o n a n d L e g a l T h e o r y, Por tland 2005, Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., Ibid., К р и т и к а о р и г и н а л и з м а (т е к с т у а л и з м а) и з а л а г а њ е з а о бје к т и в н у т е о р и ј у т у м а ч е њ а пра ва, у истом ду ху као код Мар мо ра, код: Frank B. Cross, T h e Faile d P r om is e o f O r ig in ali s m, St a n fo r d 2 013, St e ve n C a l a b r e si, O r i g i n a li s m: A Q u a r t e r - C e n t u r y o f D e b a t e, Was hing ton, D.C, 1001

12 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) К ри т и ч к и о св р т на де фи н и ц и је т у ма че њ а п р а в а ко је п р а в но р а с у ђи в а - њ е по сма т р а ју к а о о т к ри в а њ е в о љ е з а ко на, т ј. по л а з е ћ и од и де је ф о р м и р а - њ а зна че њ а под ра зу ме в а сле де ће з а к љу ч ке: (1) О в ај т и п де фи н и ц и ја о сла њ а се на објек тив не те о ри је ту ма че ња пра ва, на ро чи то оне ко је су из раз јед ног хе р ме не у т и ч ког р е а л и зма и п р а г ма т и зма ; (2) У ови м т е о ри ја ма с е ш и р о ко о т в а р а ју в р а т а с у д и ј ској к р е а т и в но с т и и с ло б о д и ко ја код не к и х ау т о р а и де до г р а н и ца о т в о р е ног в о л у н т а ри зма ; 53 ; (3) Као не ми нов на по сле ди ца претход ног под р а з у ме в а с е да с у к ри т е ри ју м и т у ма че њ а у н у т а р ови х т е о ри ја и и с т и х т а к в и х де ф и н и ц и ја још не по у з д а н и ји не г о у с л у ч а ју с у бје к т и в н и х т е о ри ја т у ма че њ а п р а в а ; (4) О в е с у де фи н и ц и је т у ма че њ а п р а в а оп т е р е ће не те ле о ло ги змом, по пут оних су бјек тив них, што зна чи да се не уви ђа зна чај ма ле п р е м и с е з а р а з у ме в а њ е по с т у п к а т у ма че њ а п р а в а ; (5) Де фи н и ц и је т у- ма че њ а п ра в а ко је ов ај по с т у па к по сма т ра ју к а о фор м и ра њ е зна че њ а п ра в не нор ме т а ко ђе п ре т ен д у ју на објект и внос т ко ја и па к ос т а је њи хов не до с т и ж н и сан; 54 (6 ) н а к р ају к р ајев а, к ад а ов е дефин иц ије с уоч имо с а к рит ик ам а и з т а б о р а с у бјек т и в н и х т е о ри ја п р а в а оне по к а з у ју не моћ (к а о и у с у п р о т ном с л у ча ју) да п ру же јед н у р е а л н у и опе р а т и в н у де фи н и ц и ју т у ма че њ а п р а в а кроз ко ју ће су ди је, ту жи о ци и адво ка ти пре по зна ти оно чи ме се за и ста и ба ве у суд ни ци. Та ко на при мер Мар мор, у по ку ша ју да ко нач но са гле да пос т у п а к т у м ачењ а п р ав а пол аз ећ и од п р а в не п р а к с е и к ри т и к а ко ји м а је и з ло же на о бјек т и в на т е о ри ја т у ма че њ а п р а в а не успе в а да з а к љу ч и н и ш т а дру го не го да ка же ка ко се су ди је у свом ра ду мо ра ју при др жа ва ти здра вог мо р а л ног р а с у ђи в а њ а (so und mo ral jud gment). 55 По см а т р а но к а ко н а р а в н и с у бје к т и в н и х т а ко и о бје кт и вн и х т еор ија ту ма че ња пра ва упра во из ло же ни став А. Мар мо ра, као и онај Б. Ри тер са на к ра ју п ре т ход ног одељ ка, по ка зу ју ка ко ове те о ри је не успевају да форм ул иш у по у з д а не к ри т е ри ју ме и н т е рп р ет ац ије п р а в а, п а н а к р а ју н и од г о в а р а ју ће дефин иц ије којим а ће с аглед ат и пос т уп а к т ум ачењ а п р ав а у св ој њ ег ов ој D a v id O. Br i n k, L e g a l I n t e r p r e t a t io n, O b je c t i v it y a n d Mo r a l it y, Ob jec ti vity in Law and M o r a l s (ed. B. Le i ter), Cam brid ge 2001, Та ко код: Wi n f r i e d H a s s e m e r, Ju r i s t i s ch e Me t h o d e n le h r e u n d r ic ht e r l ic h e P r a g m a t i k, Rechtsthe o rie 1/2008, О в ај ау т о р ч а к с м а т р а д а с е је д и н и к р и т е р и ј у м т у м а ч е њ а п р а в а н а л а з и у г л а в и с у д и је и њ е г о в ој р а з у м н ој п р о ц е н и с л у ч а ја б е з п о з и в а њ а н а б и л о ко је к а - н о н е п р а в н е и н т е р п р е т а ц и је: Ibid., Ти пич но код Ла рен ца код ко га се оп шта прав на во ља или дух за ко на или сми сао мор ме увек по ја вљу је уз ква ли фи ка тив објек тив но сти. Та ко је на при мер и код Ци пе ли - ју са ка да го во ри о то ме ка ко су схва та ња прав де у јед ној за јед ни ци или прав но по ли тич ке пред ста ве објек тив не у сми слу сво је ин тер су бјек тив но сти, па чи не та ко и ту ма че ње по - ла зе ћи од њих објек тив ним: R. Zip pe li us, A. Mar mor, 168. Та ко је и код Двор ки на, ко ји сма тра да у пре су ђи ва њу те шких случ а ј е в а, к а д а с е п о з и в а м о н а п р и н ц и п и ј е л н е а р г у м е н т е (о п ш т е п р а в н е п р и н ц и п е), с у д и ј а ко м п л и ко в а н е с л у ч а је в е т р е б а д а п р е с у ђу је с а с в о м п о т р е б н о м с м е р н о ш ћу : Ро н а л д Д в о - р к и н, С у ш т и н а и н д и в и д у а л н и х п р а в а, Бе о град-под го ри ца 2001,

13 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2018 ком п лек сно с т и и она ко к а ко с е и з а и с т а т ај по с т у па к од и г р а в а у с уд н и ц и. Са свим је ин те ре сант но, у слу ча ју по ме ну тих ау то ра, да се на кра ју, не зави сно од т е о ри ј ске с у п р о т с т а в љ е но с т и, о б о ји ца (ш т о в а ж и и з а о б е к љу ч не т е о ри је т у ма че њ а п р а в а с у бјек т и в н у и о бјек т и в н у) з а л а ж у з а је да н нај ма - њ е о бјект ив а н, а з а п ра во и ко нач но, пе р с о на л и с т и ч к и к рит ери ју м т у ма чењ а п р а в а т о је с у д и ја ко ји с е у св ом од л у ч и в а њу ру ко в о д и п р о ф е си о на л ном од го ворнош ћу, л и ч ном мо ра л но ш ћу и сме р но ш ћу п ре ма закон у. Ка ко вид имо, у овој и сл и ч н и м из ја ва ма, т ј. де фи н и ц и ја ма не ма, н и т и по зи ва ња на ц и ље ве ре гу ли са ња (во ља за ко но дав ца или во ља за ко на), ни ти на ле ги сла тив ну про - ш ло с т з а ко н а, н ит и н а д руш т в ен и конт екс т би т а н п ри л и ком п р е с у ђи в а њ а (по тре бе и ин те ре си за јед ни це). За пра во, не ма ни че га осим пра зног те ле о ло - г и зм а и фи кц ија којим а с е п рик рив а непоу з д ано с т к рит еријум а т у м аче њ а на ко је се по зи ва ју. И он да, ка да се кон крет но из ја шња ва ју о по ступ ку правног расуђив ањ а ч и т а в а кон с т ру к ц и ја ју ри с т и ч ког з а к ључ ив ањ а с е свод и, н и ма ње н и ви ше, на са ве снос т и од г о вор нос т су д и ја. Нај ва ж н и је, и ка о њи хо ва нај ве ћа мањ ка вост, у де фи ни ца ја ма где се ту ма че ње пра ва пред ста вља као о т к ривање значе ња (о тк ривање једног значења и л и из бор јед ног из ме ђу ви ше мо гу ћих зна че ња) или фор ми ра ње зна че ња оп ште прав не нор ме (при пи сив а њ е зна че њ а по л а з е ћ и од а р г у ме на т а, кон т ек с т а, и тд), з а не ма ру је с е зна чај ма ле пре ми се за ду бље раз у ме ва ње по ступ ка прав ног расуђивања и за заснив а њ е од г о в а р а ј у ћ е д е ф и н и ц и ј е к о ј а ћ е к о м п л е к с н о с а г л е д а т и и и з р а з и т и по сту пак ту ма че ња пра ва. 4. Е Л Е М ЕН Т И Ј ЕД Н Е СО Ц И О ЛО Ш К Е Т Е О РИ Ј Е Т У М А Ч Е ЊА П РА ВА С оц ио ло ш к а т е о р и ја т у м а че њ а п р а в а о ко јој је ов де р е ч р а з в и ја н а је уна зад де се так година у више наших радова и две мо но гра фи је. Она је за сно - ва на на соп стве ној кон сул тант ско прав ној прак си и па жљи вој об ра ди праксе Европ ског су да за људ ска пра ва ка да је ис црп но об ра ђе но око пе де се так пре су да ове ин сти ту ци је, а све у по ку ша ју да се по ка же ка ко то но во пре цеден т но п р а в о по ч и в а на р а з в о ју и п ри ме н и хе р ме не у т и ч к и х и н с т ру ме на т а ко ји у с у ш т и н и и ма ју на гл а ше но с о ц и о ло ш к у п ри р о д у. И деј н и ко р е н и ов е т е о ри је ч и не кон цеп ц и је п р а в ног р а с у ђи в а њ а у ко ји ма с е мо же п р е по зна т и по сма т ра њ е ов е п р о бле ма т и ке и з с о ц и о ло ш ке пе р спек т и в е. 56 Иа ко је со цио- 56 О вд е п р е с в ег а м ис л им о н а а м ер и чк и и с к а н д и н а в с к и п р а в н и р е а л и з а м к а о и н а с л о б од н о п р а в н и п о к р е т у Не м ач кој. Код н а с е л е м е н т е с о ц и о л о ш ко г п р и с т у п а у т у м а ч е њу пра ва мо же мо от кри ти пре све га код Ж. Спа со је ви ћа и Р. Лу ки ћа о че му смо се из ја сни ли у д в а н а у ч н а р а д а : С а ш а Б о в а н, С о ц и о л о ш к а т е о р и ја п р а в а Ж и в а н а С п а с о је в и ћ а, С о ц и о л о - шки пре глед 1/ 2 012, С а ш а Б о в а н, С о ц и о л о ш ко п р а в н а хе р м е н е у т и к а Ра д о м и р а Д. 1003

14 Др Са ша Б. Бо ван, По ја м т у м а ч е њ а п р а в а п о с м а т р а н о с а с т а н о в и ш т а... (стр ) лог из а м ови х кон цеп ц и је по не к а д т ек н а с л у ћен, а у нек и м с л уч ајевим а с е ра ди о нео свешћеном или несвесном социологизму, постоји једна епистемо - ло шка тач ка ко ја је њи хов за јед нич ки име ни тељ. То је окол ност да се прав но ра суђив ање посмат ра п р е свег а и з у гла ма ле п р е м и с е ју ри с т и ч ког з а к љу ч к а. У кон цеп ци ји ко ја се овом при ли ком из ла же то је та ко ђе слу чај, са мо што је ов де у пи та њу по ку шај да се про на ђе рав но те жа из ме ђу ве ли ке и ма ле прем и с е, а л и по л а з е ћ и и па к од и з в е сног х и по с т а зи р а њ а ма ле п р е м и с е п р а в ног р а с у ђи в а њ а (п р е м и с е ч и њ е н и ч ног с т а њ а). 57 Су шти на овог при сту па је сте у то ме да се по ка же ка ко је ту ма че ње пра ва не са мо те ле о ло шко нор ма тив ни већ и ка у зал но нор ма тив ни посту пак, и то пре све га ово дру го. Та да, при сту па мо пр о бле ма ти за ци ји ма ле пре ми се та ко што се по све ћу је мо ду бље пи та њи ма: (1) струк ту ре, (2) приро де и (3) хер ме не у тич ког ста ту са ма ле пре ми се. (1) Ка да се ра ди о струк ту ри (са др жи ни) ма ле пре ми се по ла зи се од т о г а да с е она мо ра по сма т ра т и р е а л и с т и ч к и, у св ом фа к т и ч ком к а па ц и т е т у и оп се гу, тј. кроз оп ти ку чи ње ни ца ко је тво ре слу чај ту ма че ња (слу чај ко ји је пред мет су диј ског од лу чивања), а без аксиологизације и онтолошке транс ф о р ма ц и је п р е м и с е ч и њ е н и ч ног с т а њ а у не о д р е ђе не к а т е г о ри је (к ул т у р не в р ед н о с т и, п от р еб е з аједн иц е, и т д.). С о ц и о л о ш к и п р и с т у п о в о м п и т а њу под ра зу ме ва, до дат но, да се ч и ње н и це сл у ча ја по сма т ра ју у у жем и л и ш и рем с о ц и ја л ном кон т ек с т у к а да с у д и ја од л у ч у је у ко јој ме ри ће с е т ај кон т екс т ш и р и т и од н о с н о с у ж а в а т и. Та ко ђ е, с о ц и о л о г и з а ц и ја п ос т у пк а т ум ач ењ а подразумева да се као део кон тек ста под ра зу ме ва и упућивање у легислативну про шлост не ког за ко на или прав ног ин сти ту та у ме ри у ко јој је то по требно и ли мо г у ће ( ра ч у на ју ћ и ов де и ана ли зу на чел ни х ста вова поједини х судск и х и н с та н ц и и л и а нал изу аут ент и чн и х т умачења која евент уа лно пос т оје а т ич у се слу ча ја ту ма че ња). Ов де се ра ди о Га да ме ро вом ста пању хоризоната интер - п ре т а ц и је (Ho r i zon t verschmel zung), што зна чи да је ту ма че ње ди ја лог не са мо из ме ђу ин тер пре та и тек ста већ и ин тер пре та и ау то ра тек ста. 58 (2) Нај важ н ије аспек те со ц иолог иза ц ије пос т у пка т умачења п рава т ич у се при ро де ма ле пре ми се ка да по ла зи мо од то га да ма лу пре ми су мо ра мо посма тра ти не са мо кроз утвр ђи ва ње и ква ли фи ка ци ју чи ње ни ца већ и кроз њихо во об ја шње ње ко је се уме ће из ме ђу утвр ђи ва ња чи ње ни ца и њи хо ве ква лифи ка ци је. И на че, пот п у но је невероватно да п равној херменеут ици измиче овај Лу к и ћ а, На у ч н о н а с л е ђ е Ра д о м и р а Д. Л у к и ћ а ( ур. Д. Ба ста, С. Авра мо вић), Бе о град 2015, Те м е љ е о в о г п р и с т у п а п р о н а л а з и м о и у о п ш т ој (ф и л о з о ф с кој) хе рм ен еут иц и, п р е све га код Х. Г. Га да ме ра, и по го то во у ње го вом освр ту на прав но ту ма че ње где се он ви ше п у т а и з р и ч и т о и з р а ж а в а н а ов у т е м у с т а в о м д а ј у р и с т а с м и с а о з а ко н а с х в а т а п о л а з е ћ и од да тог слу ча ја : Ханс Ге орг Га да мер, Исти на и ме то да, Са ра је во 1978, 359, и да ље Ibid.,