Пре глед ни чла нак /.6:342.7 doi: /zrpfns Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, до цент Ун и в е р з и т е т у Бе о г ра д у Фа к у

Транскрипт

1 Пре глед ни чла нак /.6:342.7 doi: /zrpfns Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, до цент Ун и в е р з и т е т у Бе о г ра д у Фа к ул т е т з а сп е ц и ја л н у е д у ка ц и ј у и ре х а б и л и т а ц и ј у mi li c a.k o va c e v fa s p e r.bg.a c.r s ОД У ЗИ М А ЊЕ М А ЛО Л ЕТ НОГ Л И Ц А И К РИ ВИ Ч НО П РА В Н А РЕ А К Ц И ЈА 1 Са же та к: Крив ично гоњење за крив ично дело одуз имање малоле тног ли ца тре ба ло би до дат но да за шти ти пра во де те та на жи вот са род и т е љи мa, односно др уг и м ов лашћен и м с т арат ељима и на одрж а вање кон так та ка ко са ро ди те љи ма, та ко и са дру гим срод ни ци ма и бли ским лици ма. По ста вља се пи та ње да ли се пра ва де те та у овој обла сти мо гу адеква т но за ш т и т и п ри ме ном кри в ич ног п ра ва. Ст о га је рад кон ци п и ран т а ко да су у увод ном делу у форми општих разматрања наведени одређени разло - зи ко ји оправ да ва ју по сто ја ње на ве де не ин кри ми на ци је, уз осврт на ре ле вантне међунaродноправне до ку мен те. Цен трал ни део ра да по све ћен је ана ли зи п о з и т ив но п рав ни х ре ше ња и з срп ског кри в ич ног за ко но дав с т ва, уз п о се б но а к це н т о в а ња међ усо бног односа к р ив ичног дела о тм и це и к р ив ич ног дела од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца, те ука зи ва ње на спор на пи та ња ко ја се ја вљају у суд ској прак си. Циљ ра да је сте да се ука же на ре ал не мо гућ но сти кривич но прав не за шти те у овој сфе ри, као и да се на гла си по тре ба за по штова њем сло ва за ко на без од већ екс тен зив ног ту ма че ња у практич ној приме ни. К љу ч н е р е ч и: о д у з и м а њ е м а л о л е т н о г л и ц а, о т м и ц а, п р ав а д ет ет а, пра во на кон такт, нај бо љи ин те рес де те та. 1. ОП Ш ТА РАЗ М А Т РА ЊА Сва пи та ња у ве зи са пра ви ма, по ло жа јем и ста ту сом де це тре ба ре шав а т и на на ч и н ко ји п р е в а с ход но омо г у ћ а в а о с т в а ри в а њ е нај б о љ ег и н т е р е с а 1 Текст је на стао као ре зул тат ра да на про јек ту Раз вој ме то до ло ги је еви ден ти ра ња кри - м ин а л ит ет а као ос но в а е ф и ка с н и х ме ра з а ње го в о с у з б и ја ње и п ре ве н ц и ј у, бр , ко ји фи нан си ра Ми ни стар ство про све те, на у ке и тех но ло шког раз во ја Републике Србије, а импле - м е н т и р а Ф а к у л т е т з а с п е ц и ја л н у ед у к а ц и ј у и р е х а б и л и т а ц и ј у Ун и в е р з и т е т а у Б е о г р а д у. 1731

2 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) де тета. Наведено изричито прописује Конвенција УН о правима детета (Њујорк, го ди на) 2 чи јим се чла ном 3 утвр ђу је да су у свим ак тив но сти ма ко је се ти чу де це, без об зи ра да ли их пред у зи ма ју јав не или при ват не ин стит у ц и је со ц и ја л ног ста ра ња, судови, а дм ин и ст ра т и в н и ор га н и и л и за ко но дав на тела, нај бо љи и нтереси детета од п рвенст веног значаја. С т и м у вези, неспорно је да је у и н те ре су де те та да од ра ста са сво ји м би о ло ш к и м ро д и те љи ма, 3 осим у ко л и ко не по стоје оп равдани ра злози за одва ја ње од ро ди те ља о че м у се мо же ре ша ва т и ис к љу ч и во суд ском од л у ком. Та ко ђе, де т е и ма п раво да од ржава лич не од но се са ро ди те љем са ко јим не жи ви и са срод ни ци ма и дру гим лици ма са ко ји ма га ве зу је по себ на бли скост ако ово пра во ни је огра ни че но судском од лу ком (чл. 61. ст. 1. и 5 По ро дич ног за ко на). Оту да је по себ но зна чај но оне мо гу ћа ва ње са мо вољ ног од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца од овла шће них стара лаца, односно оне мо г у ћа ва ње по ст у па ка ко ји не га тив но у ти ч у на од р жа ва ња кон та ка та из ме ђу ма ло лет ног ли ца и ли ца са ко ји ма је оно бли ско. Ли те ра ту ра оби лу је ис тра жи ва њи ма ко ја го во ре о то ме ко ли ко је зна - чај но за раз вој де те та да одр жи ста бил не од но се са ро ди те љи ма и дру гим бл и ск и м с р од н и ц и ма у с л учају ра зв ода, п р е с т а н к а в а н брач не з а јед н и це и л и у дру гим жи вот ним си ту а ци ја ма услед ко јих де те не жи ви са мај ком и са оц е м. Та ко јед но и с т р а ж и в а њ е с п р о в е д е но у К а н а д и у т в р ђу је д а н ај т е же по сле ди це сно се она де ца ко ја су пре раз во да има ла бли ске од но се са оба ро ди те ља, а по сле раз во да не ре дов но ви ђа ју или уоп ште не ви ђа ју оног ро дите ља са ко јим ви ше не жи ве у истом до ма ћин ству, те да се оне мо гу огле дат и у по т и ш т е но с т и и г у би т к у с а мо по у зда њ а. 4 За ни мљи во је и да од ре ђе на ком п а р а т и в н а ис т р а ж и в а њ а у к а з у ју д а р а з в од по г у б н и је у т и че н а де ч а ке не го на де вој чи це, те да би се то ве ро ват но мо гло об ја сни ти ти ме што де ца че шће оста ју у до ма ћин ству са мај ка ма што по том ума њу је ути цај оче ва као м у ш к и х у з о р а. 5 Та ко с у ис т р а ж и в а ч и з а к љу ч и л и да р а з в од мо же ло ше у т и- ца ти на укуп но по на ша ње де ча ка, на оства ри ва ње њи хо вих лич них по тенци ја ла и на успех у шко ли. 6 Ипак, чи ње ни ца је да су раз вод и раз врг ну ће ван брач не за јед ни це у са вре ме но до ба уо би ча је не појаве, те да ком пли ко ва ни је про це ду ре за за кљу- 2 Кон вен ци ја је ратификована Законом о ра ти фи ка ци ји Кон вен ци је Ује ди ње них нац и ја о п р а в и м а д е т е т а, С л у ж б е н и л и с т СФРЈ Ме ђ у н а р о д н и у г о в ор и, бр. 15/90 и С л уж б ен и лист СРЈ Ме ђу на род ни уго во ри, бр. 4/96 и 2/97. 3 Де те има пра во да жи ви са сво јим ро ди те љи ма и пра во да се ро ди те љи о ње му с т а р а ј у п р е с в и х д р у г и х. (чл. 60, ст. 1 По ро дич ног за ко на, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2005, 72/2011 др. за кон и 6/2015). 4 Ju lien Payne, Ken neth Kal lish, A be ha vi o u ral sci en ce and le gal analysis of ac cess to the child in the post-se pa ra tion/di vor ce fa mily, Ot ta wa Law Re vi ew 2/1981, A l f r e d o Ey m a n n et al., Im pact of di vor ce on the qu a lity of li fe in school-age chil dren, Jоrnal de Pe di a tria 6/2009, Ibid. 1732

3 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 че ње и раз вод бра ка и дру га за ко но дав на ре ше ња не мо гу зна чај ни је да ути чу на д у г о в еч но с т з а јед н и це. 7 Ист раж ив ањ е сп р о в е де но под по к р о ви т е љ с т в ом Oрганизације за еко ном ску са рад њу и раз вој (OECD) ука зу је на то да се у в е л и ком бр о ју з емаљ а у св ет у смањује бр ој з а к љу че н и х бр а ко в а, а по в е ћ а в а б р ој р а з в о да. Та ко ђе, ме ђу з е м љ а ма ч л а н и ца ма ов е о р г а н и з а ц и је 8 п р о с еч на сто па раз во да је по ра сла за го то во 50% у пе ри о ду од го ди не до г о д и не. 9 Та ко се г о д и не на сва к и х с т а нов н и ка бе ле ж и ло 1,3 ра з во - да, док је у го ди ни број раз во да на сва ких хи ља ду гра ђа на из но сио 2,1. 10 Да кле, раз вод је при лич но за сту пље на по ја ва и тре ба тра жи ти на чи не да се њ е г о в е не г а т и в не по с ле д ице м а ксим а лно у м а њ е и л и е л и м и н и ш у. 11 Уз то, развод не треба по сма тра ти са мо као раз вр га ва ње јед не по ро ди це и не по во - љан до га ђај, већ и као мо гу ћи ис ко рак у бо љу пер спек ти ву за све оне ко ји су ин вол ви ра ни у да ту си ту а ци ју. Ова кон ста та ци ја по себ но ва жи за за једни це у ко ји ма су раз во дом пре ки ну ти трај ни кон флик ти или чак и пси хо физи ч ко на си љ е и з ме ђу би в ш и х с у п ру ж н и к а. К ако би с е о с т в а ри л и нај б о љи и н т е р е си де т е т а и о си г ур ал а мог ућно с т кон так та из ме ђу де це и ро ди те ља и дру гих срод ни ка, Са вет Евро пе је 15. ма ја г о д и не усв о јио Кон в ен ц и ју о кон т а к т и ма с а де цом. 12 Овом кон вен цијом се га ра н т ује п ра во де т е та на од р жа ва ње ве за са ро д и т е љи ма, с род н и ц и ма и д руг и м бл иск и м л иц има, п ри чем у конт а к т подразумев а б орав а к у пос е т и код ро ди те ља или дру гог срод ни ка/бли ског ли ца са ко јим де те ина че не живи, св а к и о б л и к ко м у н и к а ц и је и з ме ђу де т е т а и на в е де н и х л и ца и у по зна в а - ње на ве де них ли ца са ин фор ма ци ја ма од зна ча ја за де те и обрат но (чл. 2). Кон вен ци ја пле ди ра за то да ро ди те љи и дру ги срод ни ци, кад год је то мо гуће, у не по с р ед ном и п ри ја т е љ ском од но с у п р о на ђу ком п р о м и сно р е ше њ е у по гле ду кон так та са де те том, при че му је од кључ ног зна ча ја то да све за инте ре со ва не стра не, а де ца по себ но, рас по ла жу свим нео п ход ним ин фор ма - ц ија м а. Пр ед ви ђ е не с у к а зне не ме р е з а л и ц а ко ја п р о т и вп р а вно о т еж ав ају и л и оне мо г у ћа ва ју од р жа ва ње ве зе са де т е т ом. Уз т о, ка ко би се п ра ва де т е т а за и ста и ре а ли зо ва ла сва ка др жа ва мо ра обез бе ди ти уну тар на ци о нал ног по - рет ка бар три об ли ка за штит них ме ра пу тем ко јих се га ран ту је одр жа ва ње 7 Ali son Clar ke -Ste wart, Cor ne lia Bren ta no, Di vor ce: Ca u ses and Con se qu en ces, Yale Univer sity Press, New Ha ven Lon don 2006, 19,20. 8 Не ке од ч л а н и ц а ОЕ Ц Д с у Ау с т р и ја, Ује д и њ е н о К р а љ е в с т в о, Д а н с к а, К а н а д а, Но в и З е л а н д и Сје д и њ е н е а м е р и ч ке д р ж а в е. 9 T h e O r g a n i s a t io n fo r E c o n o m ic C o - o p e r a t io n a n d D e ve lo p m e n t, M a rr iag e a n d D ivo rc e Ra tes, h t t p s:// w w w.o e c d.o r g /e l s/fa m il y/ S F _ 3_ 1_ Ma r r i a ge_ a n d _ d i v o r c e_ r at e s.p df, 9. ав густ г о д и н е. 10 Ibid. 11 Ви д. Nic ho l a s Wol f i n ge r, Un d e rs t a nd i ng t h e D iv o r c e C y c le, C a m b r id ge Un i ve r sit y P r e s s, Cam brid ge New York 2005, 4 и да ље. 12 Con ven tion on Con tact con cer ning Chil dren, Stras bo urg 2003, CETS no

4 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) ве за са де те том за оно ли це са ко јим де те не жи ви, од но сно пу тем ко јих се на кон по се т е г а ра н т у је по вра т а к де т е т а оном л и ц у са ко ји м де т е и на че ж и ви у за јед нич ком до ма ћин ству (чл. 10). Дак ле, пот р е бно је а кт ивир ат и р а зл и ч и т е ме х а н и зме з а з а ш т и т у п р а в а де те та ко је не жи ви са мај ком и са оцем чи ме се по сред но шти те и од ре ђе на пра ва ро ди те ља. Је дан од та квих ме ха ни за ма у Ср би ји је сте и го ње ње за кривич но де ло од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца. С об зи ром да се кри вич на де ла от мица и од у зи ма њ е ма ло ле т ног л и ца од л и к у ју од р е ђе н и м ис т о в е т н и м е ле менти ма, по треб но је пр во ме ђу соб но раз гра ни чи ти ова два кри вич на де ла ОТ МИ ЦА И ОД У ЗИ МА ЊЕ МА ЛО ЛЕТ НОГ ЛИ ЦА, ПО ЗИ Т И В НО П РА В НО РЕ Ш Е ЊЕ У С Р БИ Ј И И а ко и о тм и ц а и од у зи м ањ е м ало ле тног л иц а мог у д а подр аз умев ају од в о ђе њ е и з а д р ж а в а њ е ма ло ле т ног л и ца и па к по с т о је с у ш т и н ске р а з л и ке и з ме ђу на в е де н и х к ри ви ч н и х де л а. От ми ца је пред ви ђе на у чл. 134 Кри вич ног за ко ни ка РС КЗ РС 13 у гру пи кри вич них де ла про тив пра ва и сло бо да чо ве ка и гра ђа ни на, док је од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца ин кри ми ни са но у чл. 191 КЗ РС у гру пи кривич них де ла про тив бра ка и по ро ди це. Да кле, у слу ча ју ових два ју де ла г ру п н и з а ш т и т н и о бјек т и с у по т п у но д ру г а ч и ји. Та ко с е у с л у ча ју о т м и це непосредно штити слобода кретања у слу ча је ви ма ка да се јед ном ли цу прину дом, об ма ном или на дру ги на чин та сло бо да од у зи ма или огра ни ча ва, а све у на ме ри да се од па сив ног су бјек та или не ког дру гог ли ца из ну ди но вац или дру га имо вин ска ко рист, од но сно да се па сив ни су бјект или дру го ли це п ри н у де д а не ш т о у ч и не, не у ч и не и л и т р пе. Код од у з и м а њ а м а ло ле т ног ли ца шти ти се пра во де те та да жи ви са овла шће ним ли цем или у од го ва рају ћој уста но ви и да се ви ђа са овла шће ним ли ци ма, чи ме се по сред но шти ти пра во на по ро дич ни жи вот. Д а љ е, п а с и в н и с у бје к т у с л уч ају к р и в и ч ног д е л а о т м и ц е мо же би т и би ло ко је ли це, док ће у слу ча ју ка да је реч о ма ло лет ном ли цу от ми ца по прими ти к валифи ко ва ни об лик. Ка да је реч о од у зи ма њу ма ло лет ног ли ца, као што и сам на зив ка же па сив ни су бјект мо же би ти са мо ли це мла ђе од 18 го ди на. 14 Ка да је реч о намери, за постоја ње к риви чног дела одузимање малоле тног л и ца н ије пот р е б но по с т о ја њ е н и т и ис по љ а в а њ е би ло к а к в е по с e бне на ме р е 13 Слу жбе ни гла сник РС, бр. 85/2005, 88/2005 ис пр., 107/2005 ис пр., 72/2009, 111/2009, 121/2012, 104/2013, 108/2014 и 94/ У д а љ е м т е к с т у с у т е р м и н и д е т е и м а л о л е т н о л и ц е ко р и ш ћ е н и к а о с и н о н и м и, при че му смо се ру ко во ди ли чла ном 1 Кон вен ци је УН о пра ви ма де те та сход но ко ме је де те љу д с ко б и ћ е ко је н и је н а в р ш и л о 18 г о д и н а ж и в о т а, у ко л и ко с е, п о з а ко н у ко ји с е п р и м е њује на де те, пу но лет ство не сти че ра ни је.

5 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 на с т р а н и у ч и н и о ца. Н а с у п р о т т о ме, у по з а д и н и в р ше њ а о т м и це нај че ш ће с т о ји ко ри с т о љу бљ е, је р с е л и це од у зи ма и л и з а д р ж а в а п р е св е г а у на ме ри да се од па сив ног су бјек та или дру гог ли ца из ну ди но вац или ка ква дру га и мови нск а корис т, ма да ов а л и ца мо г у би т и п ри н у ђа в а на и на д ру г а ч и ње њ а или тр пље ња. Сто га се мо же ре ћи да от ми ца за пра во у се би су бли ми ра елемен т е к ри ви ч н и х де л а п р о т и в п р а в но л и ше њ е с ло б о де, п ри н у да и и з н у да. 15 Та ко с е и н к ри м и н и с а њ ем ов ог к ри ви ч ног де л а ш т и т е с ло б о де г р а ђа на, а л и и и мо ви на, док с е и н к ри м и на ц и јом од у зи ма њ е ма ло ле т ног л и ца ш т и т е по - ро дич не вредности. За пра во, циљ вр ше ња кри вич ног дела од узимање мало - ле т ног л и ца у с у ш т и н и је с т е да и з в р ш и л а ц п р е у зме с т а р а њ е о ма ло ле т ном ли цу уме сто ли ца ко је је на то овла шће но. 16 Сто га се у прак си као из вр шио ц и ов ог де л а п р о т и в б р а к а и по р о д и це нај че ш ће ја в љ а ју бл и ск и с р од н и ц и, а на р о ч и т о р о д и т е љи ко ји ма је, по не ком о сно ву, ус к р а ће но п р а в о с т а р а њ а н а д м а ло ле т н и м л и це м, од но сно о с о б е ко је т а к а в р о д ит е љ подс т р ек а в а. 17 Раз у ме се да и от ми цу мо гу вр ши ти ли ца бли ска па сив ном су бјек ту, али ће то у прак си ре ђе би ти слу чај, јер ће се у уло зи от ми ча ра че шће на ћи ли ца ко ја ни су од ра ни је по зна та па сив ном су бјек ту. Спе ци фич но сти от ми це из и ску ју да ње ни ква ли фи ко ва ни об ли ци по - сто је он да ка да се от ми ца вр ши од стра не гру пе, од но сно од стра не ор га низо в а не к ри м и на л не г ру пе, к а о и у д ру г и м з а ко ном п р о п и са н и м сл у ча је ви ма. Та ко с у т о ком по с лед њи х де це н и ја у Ср би ји би ле а к т у е л не о т м и це б о г а т и х по с лов н и х људ и и л и па к д руг и х појед инаца з а које с е мо гло п р е тпос т авит и да они или њи ма бли ска ли ца рас по ла жу ве ћим нов ча ним сво та ма. 18 За сп р о в о ђе њ е ов а к ви х л у к р а т и в н и х по д у х в а т а по т р е б н и с у од г о в а р а ју ћ а о р - г а н и з а ц и о н а с т ру к т у р а и и с ц р п но п л а н и р а њ е, п а с у он и к а о т ак в и г р ан а би зн и с а о р г а н и з о в а ног к ри м и на л а, 19 а ри зик ко ји но се по жи вот и те ле сни и н т е г ри т е т па си в ног с у бјек т а је ог р о ма н. О б ја ш њ е но је да је мо т и в а ц и ја з а од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца пот пу но дру га чи је при ро де, па су и ква ли фико вани об лици овог кривичног дела битно дру га чи ји, уз ак цен то ва ње по - тре бе да се за шти те не са мо жи вот и те ле сни ин те гри тет, већ и дру ги ин тер е си малоле тног л ица. Тако к в ал ификов ан и о бл иц и одузимањ а мало ле тног ли ца по сто је он да ка да је де ло учи ње но из ни ских по бу да, ме ђу њи ма и ко ри с т о љу бљ а, и л и од с т р а не о р г а н и з о в а не к ри м и на л не г ру пе, а л и и он да 15 З о р а н С т о ј ан о в и ћ, Ко м е н т а р К р ив и чн о г з а к о н и к а, С л у ж б е н и г л а с н и к, Б е о г р а д 2006, Ibid., Ве љ ко Де л и ба ш и ћ, К ри ви ч но де ло о т м и ца у к ри ви ч ном з а ко но да в с т ву Ре п у бл и ке С р б и је, Кул т у р а п о л и с а 27/2015, Вид., при ме ра ра ди, пре су ду Апе ла ци о ног су да у Бе о гра ду Кж1 По1 18/12 од 25. ја н у а р а г о д и н е. 19 Ми лан Ми ло ше вић, От ми ца уз прет њу уби ством или те шком те ле сном по вре дом, Б е з б е д н о с т 3/2010,

6 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) ка да је услед де ла т е же у г ро же но зд ра в ље, ва с п и т а ње и л и ш ко ло ва ње ма ло - лет ног ли ца. З а р а з л и к у од о т м и це од у зи ма њ е ма ло ле т ног л и ца под р а з у ме в а да с е малолетно лице задржава или одузима од овлашћених лица или институци ја, при че му се за др жа ва ње и од у зи ма ње вр ше про тив прав но, али без прину де и об ма не. У су шти ни, бит но је да ни је за сту пље на при ну да, јер би се у том слу ча ју у на че лу ра ди ло о кри вич ном де лу от ми це. Раз у ме се да код о тм ице нем а пом ињ ањ а ов л аш ћен и х л иц а и и нс т ит уц ија, је р, по п р авил у, пу но лет на ли ца ни су под кон тро лом и за шти том дру гих ли ца и уста но ва. Ко нач но, извр ше ње кри вич ног дела одузимање малолетног лица не изиск у је по с т о ја њ е би ло к а к в е по с е б не на ме р е. Јед но с т а в но, де ло је о с т в а р е но са мим чи ном за др жа ва ња или од у зи ма ња ма ло лет ног лица чиме су овла шће - на л и ца и и н с т и т у ц и је оне мо г у ће н и у с т а р а њу о ма ло ле т ном л и ц у, ш т о по п ри р о д и с т в а ри о би ч но под р а з у ме в а и по в р е ђи в а њ е н ај б о љ ег и н т е р е с а де - т е т а. На и ме, ка да суд до но си одл ук у о т оме ко ме се де т е по ве ра ва на с т а ра ње и ка ко ће на да ље кон та к т и рат и са род ит ељи ма он се п ре све га ру ко во д и он и м што је нај бо ље за де те, па са мим тим не по што ва ње ова кве од лу ке, све док је она на сна зи, зна чи и нео ства ри ва ње де те то вих ин те ре са. 3. ОД У ЗИ М А ЊЕ М А ЛО Л ЕТ НОГ Л И Ц А, РЕ Ш Е ЊЕ DE LE GE LA TA И НЕ КА СПОР НА ПИ ТА ЊА И а ко с е б е з с у м њ е мо г у р а з у ме т и к ри м и на л но по л и т и чк и р а злози з б ог ко ји х је од у зи ма њ е ма ло ле т ног л и ца и н к ри м и н и с а но к а о по с е б но к ри ви ч но де ло, 20 не тре ба гу би ти из ви да да ова ин кри ми на ци ја отва ра зна чај на спорна пи та ња у прак си. Та ко о снов н и о б л и к к ри ви ч ног де л а ч и н и св а ко л и це ко је м а ло ле т но л и це п р о т и в п р а в но з а д р ж и и л и од у зме од р о д и т е љ а, усв ојиоц а, с т ар аоц а и л и д ру г ог л и ца, од но сно ус т а но в е, ко ји ма је оно по в е р е но и л и оне мо г у ћ а - в а и з в р ш е њ е од л у ке ко јо м је м а л о л е т н о л и ц е п о в е р е н о од р е ђ е н о м л и ц у. 20 Та ко и у Цр ној Го ри и Хр ват ској та ко ђе по сто је кри вич на де ла ко ја су пан дан од у- зи ма њу ма ло лет ног ли ца у срп ском кри вич ном пра ву. У Цр ној Го ри је у чл. 217 Кри вич ног з а ко н и к а (Слу жбе ни лист РЦГ, бр. 70/2003, 13/2004 ис пр. и 47/2006 и Слу жбе ни лист ЦГ, бр. 40/2008, 25/2010, 32/2011, 64/2011 др. за кон, 40/2013, 56/2013 ис пр., 14/2015, 42/2015, 58/ д р. з а ко н, 4 4 / и 49/ 2 018) п р ед в и ђ е н о к р и в и ч н о д е л о одуз им ањ е м ал ољ е тн о г ли ца ко је се у свим еле мен ти ма по ду да ра са де лом из КЗ РС. У Хр ват ској је у чл. 174 Ka znenog za ko na (Na r o d n e n o v i n e, br. 125/11, 144/12, 56/15, 61/15 Is pra vak i 101/17) ин кри ми ни сан о од у з и м а њ е д ј е т е т а н а н а ч и н д он ек л е д р уг ач и ј и н о у с р п с к о м з а к о н о д а в с т в у. И з м е ђ у о с т а л о г, од у з и м а њ е д е т е т а п о п р и м а п р и в и л е г о в а н и о б л и к у ко л ико је у ч ин ил а ц р од ит е љ или усво ји лац, а ква ли фи ко ва ни об лик по сто ји и он да ка да услед из вр ше ња де ла де те нап у с т и т е р и т о р и ј у Х р в а т с ке. 1736

7 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 Из вр ши лац ће пре све га би ти ро ди тељ са ко јим де те не жи ви, ма да то мо же би ти и сва ко дру го ли це ко ме де те ни је по ве ре но на ста ра ње. Да кле, у погле д у и з в р ш и о ц а и р а д њ е и зв ршењ а п р а кт и ч но не м а зн а ч ај н и ји х спо р н и х пи та ња, али ве о ма спор на мо же би ти са ма про тив прав ност пре све га код з а д р ж а в а њ а де т е т а. На и ме, ка да је реч о ра д њи од у зи ма ња ма ло ле т ног л и ца, м и ш ље ња смо да про тив прав ност у на че лу не ће би ти спор на с об зи ром да из вр ши лац криви ч ног де ла сво ји м а к т и в н и м по с т у па њем фа к т и ч к и ме ња си т у а ц и ју у ко јој је ма ло ле т но л и це по ве ре но ов ла ш ће ном л и ц у и л и ус т а но ви. Уч и н и ла ц т а да од во д и ма ло ле т но л и це са од ре ђе ног ме с т а и л и г а уда ља ва од од ре ђе ног л и- ца. 21 Да ље, ни је спор на про тив прав ност ни у од ре ђе ним слу ча је ви ма ка да се де те за др жа ва про тив но прав но сна жној суд ској од лу ци. Та ко су ја сне си ту а- ци је ка да, при ме ра ра ди, отац, обавести мајку која само стално врши родитељско пра во да не ће вра ти ти пе то го ди шње де те ко је је са њим про ве ло ви кенд у скла ду са од лу ком су да за то што он сма тра да је бо ље да де те на да ље жи ви са њим. Али не ја сно ће се ма ни фе сту ју он да ка да је у пи та њу ста ри је де те које мо ж да из ра жа ва же љу да ос т а не са д ру г и м ро д и т е љем и м и мо п ла н и ра не по се те или чак мо жда са мо стал но до ла зи на адре су где дру ги ро ди тељ жи ви. Спор не мо гу би ти и си ту а ци је ка да мла ђе де те очи глед но из ра жа ва же љу да се не вра ћа код овла шће ног старатеља, што може бити пропра ћено анкси о - зно ш ћу, п ла ка њем и л и д ру г и м не по жељ н и м по на ша њи ма. Та да се по с т а в ља п ит ање да л и је т а ка в ро д и т ељ ко ји не ра с по ла же са мо с т а лн и м род ит ељск и м п ра вом д у ж а н да де т е не одлож но в рат и д руг ом р од ит ељу к ако би и зб ег а о кри вич ни про гон, иа ко то мо же ути ца ти не по вољ но на ње гов од нос са де тетом, па и на де те то во са мо по у зда ње и пред ста ву о соп стве ној вред но сти. Уко ли ко би смо упра во опи са не си ту а ци је по сма тра ли са фор мал но - прав ног аспек та и ван ши рег кон тек ста, ми шље ња смо да би би ли ис пу ње ни сви еле мен ти за по сто ја ње кри вич ног де ла, с об зи ром да во ља ма ло лет ног ли ца да бо ра ви са другим родитељем не искљу чу је про тив прав ност по сту пањ а оног р о д и т е љ а ко ји је све с т а н по с т о ја њ а суд ске од л у ке о на ч и н у в р ше њ а р о д и т е љ ског п р а в а. Н а и ме, т е ш ко би с е мо гло о спо рит и д а р од ит е љ јес т е св е с т а н не до зв о љ е но с т и с оп с т в е ног по с т у па њ а, па ма к а р у п и т а њу би ло и само п р о п у ш т а ње. Но, са д ру г е с т ра не по с т а в љ а се вр ло ком п лек сно п и т а ње заш т и т е нај бо љег и н т е ре са дет ет а у дат ој сит у а ц и ји, по себ но и ма ју ћ и у ви д у пра во де те та да и ње го во ми шље ње бу де узе то у об зир, те да оно не бу де трети ра но као ли це у од но су суб ор ди на ци је Ви д. М и ла н М и ло ше ви ћ, Од у зи ма њ е ма ло ле т н и к а к а о в р с т а о т м и це и с а мо с т а л но к р и в и ч н о д е л о, На у к а, б е з б е д н о с т, п о л и ц и ја ( Н БП ) 3/2008, Ви д. С а н д р а С а м а р џ и ћ, Ре г у л а т и в а п о р о д и ч н о г п р а в а н а м е ђу н а р од н о м и е в р о п - ском ни воу, са по себ ним освр том на пра во де те та на здра вље, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г фа ку те та у Но вом Са ду (Збор ник ра до ва ПФНС) 2/2015,

8 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) Ч и н и с е да у по гле д у на в е де н и х си т у а ц и ја не по с т о ји је д и н с т в ен с т а в н и у с рп ској с уд ској п р а к си. Тако је р ешењ е м А пел ац ионог с уд а у Нов ом Са ду, посл. бр. Кж.I 2522/13, од го ди не, уки ну та пре су да Основног су да у Но вом Са ду, посл. бр. К.2977/11, од го ди не, и исто време но кон с т а т о в а но д а и з р ажен а жељ а и и н и ц и ја т и в а м а ло ле т ног л и ц а з а з а д р ж а в а њ е м н е и ск ључ уј у п р от и вп р а в н о с т к р и в и ч н о г д е л а од у з и м а њ е ма ло лет ног ли ца и да оне евен ту ал но мо гу би ти це ње не као олак ша ва ју ћа окол но с т. У о б р а з ло же њу р е ше њ а А пе л а ц и о ног с у да у Но в ом С а д у на в о д и се да за по сто ја ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца из чл.191, ст.1 КЗ ни је зна чај но да ли се за др жа ва ње вр ши про тив но во љи ма ло лет ног ли ца, или са ње го вим при стан ком, и ка да је евен ту ал но сам ма ло лет ник из ра зио же љу, од но сно ини ци ја ти ву за за др жа ва ње. Таква околност евентуа л но мо же би т и це њ е на к а о ол а к ша в а ју ћ а окол но с т, п ри л и ком од ме р а в а њ а к азне и зв рш и о ц у к ри ви ч ног де ла, а л и н и к а ко не ис к ључ ује п р от и вп ра вно с т де ло ва ња, ка ко је то пр во сте пе ни суд по гре шно за кљу чио. Но, на с у п р о т на в е де ној с уд ској од л у ц и по с т о је и оне с уд ске од л у ке у ко ји ма се кон ста ту је да је за по сто ја ње кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет - ног ли ца нео п ход но да је на не сум њив на чин утвр ђе но по сто ја ње во ље на стра ни из вр ши о ца де ла да за др жи ма ло лет но ли це, те да та ква во ља мо ра да се ис по љи кроз од ре ђе не рад ње усме ре не би ло пре ма ма ло лет ном ли цу, би ло пре ма овла шће ном ста ра те љу ма ло лет ног ли ца или пре ма над ле жном др жав ном ор га ну. Та ко се у пре су ди Апе ла ци о ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. Кж /13 од го ди не, ко јом је по твр ђе на пре су да Основ ног су да у Но вом Са ду, посл. бр. К.3173/13 од го ди не, на во ди да рад ња из вр ше ња кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца из чл. 191 КЗ ко ја се с а с т о ји од з ад рж ав ањ а д ет ет а з а хт ев а в и ш е од о б и ч н о г с а г л а ш а в а њ а с а остан ком де те та, те да во ља о за др жа ва њу де те та мо ра да се аде кват но ис пољи. У обра зло же њу на ве де не пре су де се на во ди да је у кон крет ном слу ча ју оч и г л ед н о д а је м ал од о бн и о ш т ећ ен и с а м о и н и ц и ја т и в н о н а п у с т и о м ај к у ко јој је по ве рен на чу ва ње и не гу прав но сна жном суд ском од лу ком и на ставио да до бро вољ но бо ра ви код оца и на кон про те ка вре ме на од ре ђе ног у тој од лу ци, те да не ма до ка за да се у рад ња ма оп ту же ног сти чу обе леж ја кри вичног де ла из чл. 191, ст.1 КЗ, јер пре све га не ма до ка за да су рад ње оп ту же ног ра д ње з а д р ж ав а њ а ма ло доб ног ош т е ће ног, п р о т и в но судској одл уц и. Наиме, рад ња за др жава ња зах те ва ви ше од обич ног са гла ша ва ња, у кон крет ном случа ју оца, да син оста не са њим, јер во ља да се ма ло доб но ли це за др жи мо ра да се ис по љи кроз од ре ђе не рад ње, о че му не ма до ка за у спи си ма пред ме та. Да кле, те шко ја на ћи уни вер зал но ре ше ње за спор не слу ча је ве. И да ље сто ји мо при го ре из не том ста ву да во ља ма ло лет ног ли ца да бо ра ви са род и т е љ ем и л и д ру г и м л и ц има п р от и вно р е ле в а н т ној суд ској од л у ц и не мо же би т и о снов и к с љу че њ а п р о т и в п ра в но с т и и да ма н и фе с т о в а њ е т а к ве во љ е не 1738

9 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 би сме ло по ау т о ма т и зм у да а б о л и ра од г о в ор но л и це од к ри ви ч ног п р о г о на. И п а к, т е ш ко д а ћ е в р а ћ а њ е де т е т а у д о м а ћ и н с т в о ов л аш ћ еног с т а р ат ељ а и з ме ђу о с т а лог и п у т ем к ри ви ч ног по с т у п к а би т и од г о в а ра ју ће р е ше њ е и да ће по г о до ва т и и н т е ре си ма би ло ко јег од у к љу че н и х л и ца, а по нај ма ње и н т е - ре си ма ма ло ле т ног л и ца. За п ра во, ве ро ват но би п ре кон т а к т и ра ња по л и ц и је и т у ж и л а ш т в а и под но ше њ а к ри ви ч не п ри ја в е т р е ба ло на д ру г ом ме с т у и у з помоћ с т ру чн и х л ица и и нс т ит уц ија пот ра ж и т и од г о вор на п и т а ње з а ш т о ма ло ле т но л и це (не)же л и да б о р а ви с а јед н и м од р о д и т е љ а, с т а р а т е љ а и л и д ру г и х ов л а ш ћ е н и х л и ц а. Пок р ет ањ е к р ив и ч ног по с т у п к а о с т а ло би к а о с р ед с т в о з а нај у р г ен т н и је и нај д р а с т и ч н и је си т у а ц и је. С ма т р а мо да је с а мо у т а к ви м и з у з е т н и м окол но с т и ма п ри ме р е но г о њ е њ е з а к ри ви ч но де ло, т е да би та да сло во за ко на тре ба ло да се при ме њу је она ко ка ко је на пи са но, што би зна чи ло да је кри вич но де ло оства ре но он да ка да се по сту па су прот но п р а в но сна ж ној с уд ској од л у ц и. Те жи об лик кри вич ног де ла од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца по сто ји уко - ли ко је де ло учи ње но пре ма но во ро ђен че ту, па је та да про пи са на ка зна за твора у тра ја њу од шест ме се ци до пет го ди на. Ста но ви ште Свет ске здрав ствене ор га ни за ци је је да се но во ро ђен че том сма тра де те у пр вих 28 да на свог ж ив от а. 23 Иста ор га ни за ци ја ис ти че да у све ту чак 40% смр ти де це мла ђе од 5 го ди на на сту па у пр вих 28 да на жи во та, те да је за то из у зет но ва жно да де т е у ов ом пе ри о д у и ма одг ов ар ајућу и кон т и н у и р а н у не г у. 24 Сто га не треба по с е б но о б ја ш њ а в а т и з а ш т о је у п и т а њу т е ж и о б л и к к ри ви ч ног де л а. По ло г и ц и с т в а ри, но в о р о ђ ен че ће с е п р е в а с ход но од у зи м а т и од м ај ке и л и и з овла шће не уста но ве. Код овог об ли ка кри вич ног де ла не би тре ба ло да се по јав љују значајн ија спорна п ит ањ а, мада може бит и п р а кт и чн и х п р облема и з а зв а н и х х и т н и м к а р а к т е р ом к ри ви ч ног по с т у п к а ко ји би с е в о д ио у ов ом с л у ча ју. Сле дећ и о бл и к к риви чног дела одузимањ е малоле тног л ица з ап рав о с е сво ди на оне мо гу ћа ва ње одр жа ва ња лич них од но са ма ло лет ног ли ца са ро - д и т е љем и л и д ру г и м с род н и ком. Овај об л и к к ри ви ч ног де ла ч и н и л и це ко је оне мо гу ћа ва из вр ше ње од луке надлежног ор га на ко јом је од ре ђен на чин одр - жавања л и чни х од но са ма ло ле т ног ли ца са ро ди те љем и л и д ру г им срод ни ком, а та кво ли це ће би ти ка жње но нов ча ном ка зном или за тво ром до две го ди не. Ин кри ми на ција тре ба да за шти ти пра во ма ло лет ног ли ца на одр жа ва ње конт а ка т а са ро д и т е љем са ко ји м не ж и ви, од но сно са д ру г и м с род н и ц и ма, ш т о по т ом до п риноси с т аби лнос т и и јачању поро д и чн и х односа. Код овог об л ика кри вич ног де ла мо гу се у прак си по ја ви ти број на ком плек сна пи та ња. 23 WHO/UNI CEF, Ho me vi sists for the new born child: a stra tegy to im pro ve sur vi val, World He alth Or ga ni za tion, Ge ne va 2009, Ibid. 1739

10 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) О снов н и п р о блем у в е зи с а од р ж а в а њ ем кон т а к т а и з ме ђу ма ло ле т ног ли ца и ро ди те ља и дру гих срод ни ка огле да се у то ме што је са јед не стра не пре све га у пи та њу пра во ма ло лет ног ли ца на одр жа ва ње кон так та, с тим што се не мо же по ре ћи да на дру гој стра ни фак тич ки по сто ји овла шће ње ро дит е љ а и д ру г и х с р од н и к а д а и н си с т и р а ју н а ус по с т а в љ а њу од но с а. Н а и ме, По ро дич ни за кон у чл. 61, ст. 1 и 5 пред ви ђа да де те има пра во да одр жа ва личне од но с е с а р о д и т е љ ем с а ко ји м не ж и ви, од но сно да од р ж а в а л и ч не од но - се и са срод ни ци ма и дру гим ли ци ма са ко ји ма га ве зу је по себ на бли скост. Да к ле, по сло ву з а ко на у п и т а њу је п ра во де т е т а, од но сно де т е не ма н и к а к ву о ба в е з у п р е ма р од ит ељу и л и д руг ом с р од н и к у у по гле д у од р ж а в а њ а од но с а са њи ма. По ста вља се пи та ње шта чи ни ти он да ка да ма ло лет но ли це не же ли да ко ри сти сво је пра во, а ро ди тељ и те ка ко же ли кон такт са њим. У норма лн и м околнос т има важ и п ре т по с т а в ка да ос т ва ри ва ње нај бо љег и н т е р е с а де т е т а и з и ск у је да оно од р ж а в а кон т а к т с а р о д и т е љ ем с а ко ји м не жи ви, од но сно са дру гим срод ни ци ма ко је не ви ђа свакодневно. Путем одр - ж а в а њ а бл и ск и х в е з а де т е с т и че по т по ру и си г у р но с т ко ју да је п ри па д но с т по р о д и ц и, а д о би ја и п р ил ик у д а ф о рм и р а од р е ђ е н у с л и к у о с оп с т в е ном иден ти те ту и по ре клу. Уко ли ко одр жа ва ње та квих кон та ка та ни је у са гла - сно с т и с а нај б о љи м и н т е р е с ом де т е т а он да ће п р а в о де т е т а на ви ђа њ е би т и огра ни че но са мо суд ском од лу ком, у скла ду са чл. 61. ст. 2 По ро дич ног зако на. 25 Ме ђу тим, у прак си ла ко мо же до ћи до спор не си ту а ци је у ко јој мало ле т но л и це не же л и кон т а к т, иа ко по с т о ји од г о в а р а ју ћ а од л у к а на о сно ву ко је р о д и т е љ по к у ша в а да од р ж а в а л и ч не од но с е с а св о ји м де т е т ом. У т ом сл у ча ју је д и но решење се може п ронаћ и у измен и судске одл уке о од ржавању лич них кон та ка та, пу тем које ће се одлучити о евентуалној колизији различ и т и х и н т е ре са. У п ро т и в ном, све док до из ме не суд ске од л у ке не до ђе, л и це ко је је овла шће но да се ста ра о ма ло лет ном ли цу чи ни овај по се бан об лик к ри ви ч ног де ла од у зи ма њ е малоле тног л ица с а м и м т и м ш т о до конт а кт а не до л а зи. Јед но с т а в но, по л а зи с е од п р е т по с т а в ке да је у де т е т о в ом и н т е р е с у да ви ђа дру гог ро ди те ља, а про тив но ће, по ло ги ци ства ри, мо ра ти да до казу је онај ро ди тељ са ко јим де те жи ви. 26 Ипак, сва ко днев ни жи вот се те шко мо же од ви ја ти у скла ду са стриктно по ста вље ним усло ви ма из суд ске од лу ке, што тре ба има ти у ви ду и ка да је у пи та њу одр жа ва ње ве зе са ма ло лет ним ли цем. За то суд узи ма у об зир це ло к у па н сп ле т окол но с т и п ри у т вр ђи ва њу по с т о ја ња к ривице за овај обл и к к ри ви ч ног дела од у зи ма њ е ма ло ле т ног л и ца. Та ко је р е ше њ ем А пе ла ц и о ног су да у Кра гу јев цу, Кж1 бр. 6095/10 од го ди не кон ста то ва но да усме ни до го вор или писани пристанак родитеља коме је одређен начин одржа Слу жбе ни гла сник РС, бр. 18/2005, 72/2011 др. за кон и 6/ J. Payne, K. Kal lish, 249.

11 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 ва ња лич ног од но са, ко ји ме ња од лу ку над ле жног ор га на о на чи ну одр жа - вања личних односа малолетног лица са родитељем, искључу је противправ - ност рад њи дру гог ро ди те ља ко ји не по сту па по од лу ци над ле жног ор га на, к а о оп ш т и е л еме н т к р и в и ч ног де л а од у з и м а њ е м а ло л е т ног л и ц а. Н а и ме, на ве де н и м ре ше њем је у к и н у т а п ре су да Основ ног су да у Чач к у К. бр. 8941/10 од 8. но вем бра го ди не ко јом је мај ка огла ше на кри вом што је оне мо гућ и л а и з в р ше њ е п р а в но сн а ж не и и з в р ш не п р е с у де ко јом је од р е ђ е н н а ч и н од р ж ав ањ а л и чн и х од но с а м а ло ле т ног де т е т а с а ош т е ће н и м. А пе л а ц и о н и суд, пак, на ла зи да ка да ро ди тељ ко ме је од ре ђен на чин одр жа ва ња лич них од но с а с а ма ло ле т н и м де т е т ом п ри с т а не м и мо с у да да с е д ру г а ч и је од р е д и на чин одр жа ва ња лич них од но са од оног у суд ској од лу ци, на ве де на околно с т иск ључ ује п р о т и в п ра в но с т ра д њи д ру г ог р о д и т е љ а ко ји не по с т у па по од лу ци над ле жног ор га на. Ка да је у пи та њу одр жа ва ње лич них од но са, по себ но спор но мо же би ти од р ж а в а њ е од но с а с а м а лоле тн и м л иц им а с т арији м од 15 г о д ин а. Н аиме, сход но чл. 61. ст. 4 По ро дич ног за ко на де те ко је је на вр ши ло 15. го ди ну живо та и ко је је спо соб но за ра су ђи ва ње мо же од лу чи ти о одр жа ва њу лич них од но са са ро ди те љем са ко јим не жи ви. По ста вља се пи та ње да ли то зна чи да је ис к љу че на п ро т и в п ра в нос т у сл у ча ју к а да ро д и т е љ пе тнаес т ог од иш њег де т е т а не п р е д у зме ме р е з а од р ж а в а њ е кон т а к т а с а д ру г и м р о д и т е љ ем, по - зи ва ју ћи се на то да де те то јед но став но не же ли. И по ред то га што ма ло летно ли це мо же би ти под ја ким ути ца јем оног ро ди те ља са ко јим жи ви и управ о под т и м у т иц ајем ф о рм ир ат и м иш љ ењ е о д ру г ом р о д и т е љу, м и ш љ е њ а смо да би од би ја ње де те та да кон так ти ра са ро ди те љем ипак би ло основ за ис к љу че њ е п р о т и в п р а в но с т и. Н а и ме, не ви д и мо до в ољ но до б р е р а з ло г е да се де те ко је је у ста њу да из ра зи сво ју во љу при мо ра ва на кон такт, ни ти к а ко би т а к в о п ри мо р а в а њ е мо гло до п ри не т и з а ш т и т и њ е г о ви х нај б о љи х ин те ре са. На про тив, на ме та ње ро ди тељ ске во ље по сваку цену може да указ у је на не до с т а т а к р о д и т е љ ск и х в е ш т и на. 27 За кљу чу је мо да би и у том случ а ју п р о т и в п р а в но с т би л а ис к љу че н а, а л и д а т а д а ис т о в р емено пос т оји и у р г ен т на по т реба за изменом одл уке о вршењу род ит ељског п ра ва, с обзи ром да се пра во на кон такт мо же и сме вр ши ти је ди но на на чин ко ји по го ду је о с т в а ри в а њу нај б о љ ег и н т е р е с а де т е т а. О не мо г у ћ а в а њ е и з в р ше њ а р е ле в а н т не од л у ке к а да је у п и т а њу од р ж а - ва ње лич них од но са мо гло би би ти за сту пље но и у слу ча је ви ма ка да је реч о од р ж а в а њу кон т а к т а с а ба ба м а, де д а м а, о с т а л и м с р од н иц им а и о с т ал и м бли ским ли ци ма, 28 м а д а с у у п р а к с и т а к в е с и т у а ц и ј е п р о п р а ћ е н е н и з о м 27 Д а р ко С имо ви ћ, Биљ ан а С имеунови ћ -П ат и ћ, При лог р а с п р а ви о з а б р а н и фи з и ч ког к а ж њ а в а њ а д е т е т а, Збор ник ра до ва ПФНС 4/2016, Ви д. Зо ра н По њ а ви ћ, По р о д и ч на п ра в а де де и ба б е п р е ма у н у ц и ма, Збор н и к ра до в а Прав ног фа кул те та у Ни шу 70/2015,

12 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) не р а з ја ш њ е н и х п и т а њ а. Не с по р но је д а оно л и це ко је оне мо г у ћ а в а т а к а в конт а к т може би т и и з в р ш и ла ц к ри ви ч ног де ла, п ри чем у је не опходно с амо да по с т о ји од г о ва ра ју ћа од л у ка на д ле ж ног ор г а на. Ка ко ће ба бе, де де и д ру г а ли ца ко ја твр де да су у бли ск им од но си ма са ма ло ле т ним ли цем из деј ство ва ти од л у к у о од р ж а в а њу л и ч н и х од но с а, д ру г о је и в е о ма ком п лек сно п и т а њ е. Да ље, тре ба има ти у ви ду да је ма ло лет но ли це та ко ђе са мо ти ту лар пра ва, а не и но си л а ц би ло к а к ви х о ба в е з а у по гле д у ус по с т а в љ а њ а и од р ж а в а њ а кон так та са срод ни ци ма и дру гим бли ским ли ци ма, као и да се при мат да је од но с у и з ме ђу де т е т а и р о д и т е љ а с а ко ји м де т е де л и св а ко д не ви ц у. 29 Да к ле, ба бе, де де, оста ли срод ни ци и бли ска ли ца мо гу ин си сти ра ти са мо на за штит и де ч и ји х п ра в а, 30 што зна чи да до кон так та не ће до ћи уко ли ко се оце ни да то ни је у скла ду са нај бо љим ин те ре сом де те та, без об зи ра на то што на веде на ли ца ве ро ват но за и ста има ју нај бо ље на ме ре пре ма свом ма ло лет ном срод ни ку. 31 Са дру ге стра не, ов де не тре ба гу би ти из ви да ни мо гућ ност з а и н т е р е с о в а н и х с р од н и к а и д ру г и х бл и ск и х л и ца да с е о б р а т е Ев р оп ском су ду за људ ска пра ва са зах те вом за за шти ту њи хо вих пра ва на по ро дич ни жи вот у скла ду са чл. 8 Европ ске кон вен ци је о за шти ти људ ских пра ва и основ них сло бо да (Рим, го ди на). Та ко је у пред ме ту Kopf & Li ber da п ро т и в Ау с т ри је 32 суд утвр дио да је су по вре ђе на пра ва хра ни те ља у слу ча ју ка да је су ду у Бе чу би ло по треб но ви ше од три го ди не да од лу чи о то ме да кон такт из ме ђу хра ни те ља и де ча ка са ко јим су хра ни те љи прет ход но живе ли че ти ри го ди не ни је у нај бо љем ин те ре су де те та. Да ље, за ко но да ва ц п ред ви ђа да к ва л и фи ко ва н и об л и к дела пос т оји онда ка да је де ло учи ње но из ко ри сто љу бља или дру гих ни ских по бу да или је ус лед де л а т е же у г р о же но зд р а в љ е, в а с п и т а њ е и л и ш ко ло в а њ е ма ло ле т ног ли ца или је де ло учи ње но од стра не ор га ни зо ва не кри ми нал не гру пе, те да ће се та да учи ни лац ка зни ти за тво ром од јед не до де сет го ди на. По ста вља се п и т а њ е р а з г р а н и че њ а т е жег о б л и к а к ри ви ч ног де ла одузимањ е малоле тног ли ца од кри вич ног де ла от ми це, с об зи ром да је от ми ца вр ло че сто мо ти виса на ко ри сто љу бљем. Као основ за раз гра ни че ње у на че лу оста је са мо од суство при ну де код те жег об ли ка од у зи ма ња ма ло лет ног ли ца, с тим што смо м и ш љ е њ а да у с л у ча ју од узимањ а малоле тног л ица у з пос т ојањ е одр еђен и х 29 Вид. пре су ду Европ ског су да за људ ска пра ва у пред ме ту Som mer feld про тив Не мачке, пред став ка број 31871/96, пре су да од 8. ју ла го ди не. 30 Н а ч и н н а ко ји с р од н и ц и м о г у з а ш т и т и п р а в а д е т е т а је т а ко ђ е с п о р а н, с о б з и р о м д а По ро дич ни за кон у чл ст. 1 пред ви ђа да ту жбу за за шти ту пра ва де те та мо гу под не ти: де те, ро ди тељ де те та, јав ни ту жи лац и ор ган ста ра тељ ства. 31 Вид. ре ше ње Апе ла ци о ног су да у Кра гу јев цу, ГЖ2 бр. 225/11 од 23. ма ја го ди не. Вид. Ол га Јо вић, Пра во де те та на кон такт са ро ди те љем са ко јим не жи ви, На у ч н и с к у п са м е ђ у н а р о д н и м у ч е ш ћ е м, Пр а в а дје т е т а и р а в н о п р а в н о с т п о л о в а и з м е ђ у н о р м а т и в н о г и с т в а р н о г, 29. јун 2012, Уни вер зи тет у Ис точ ном Са ра је ву-прав ни фа кул тет, Па ле, Пред став ка број 1598/06, пре су да од 17. ја ну а ра го ди не. 1742

13 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 на зна к а о б ма не и у з п ри с у с т в о ко ри с т о љу бљ а к а о по бу де по с т о ји п р о блем р а з г р а н и че њ а од о т м и це. О в о п и т а њ е мо же би т и од п р а к т и ч ног зна ча ја, с обзи ром да мо гућ ност ослобођења од казне учиниоца који добро вољно пре - д а м а ло ле т но л и це, л и ц у и л и ус т а но ви ко јој је оно пов ер ено и л и омог ућ и из вр ше ње од лу ке о по ве ра ва њу по сто ји и у слу ча ју из вр ше ња ква ли фи ко - в а ног о бл ик а од уз им ањ а м алоле тног л иц а. С о б з и р ом д а по с т о је сн а ж н и к ри м и на л нопол и т и ч к и р а з ло зи з а п р ед ви ђа њ е мо г ућно с т и о с лоб о ђ ењ а од ка зне, сма тра мо да је по стојеће решење ипак при ме ре но. Дру ге ни ске по буде мо гу би ти же ља да се на па ко сти дру гом ро ди те љу и то ме слич но. 33 З а ко но да в а ц је, т а ко ђе и з к ри м и на л но по л и т и ч к и х р а з ло г а, п р ед ви де о да уко ли ко суд из рек не услов ну осу ду за од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца исто - вре ме но мо же од ре ди ти обавезу учиниоцу да у од ре ђе ном ро ку пре да ма ло - ле т но л и це, и л и омо г у ћ и извршење одл уке којом је малоле тно л ице по вере но од ређе ном лицу или уста но ви, од но сно од лу ке ко јом је од ре ђен на чин одр жав а њ а л и ч н и х од но са ма ло ле тног л ица са р од и т е љ ем и л и д ру г и м с р од н и ком. Овим пу тем би би ла ство ре на још јед на зна чај на мо гућ ност да де те бу де преда то овла шће ним ли ци ма без ди рект ног и дра ма тич ног упли та ња ме ха низа ма др жав не при ну де, што је не спор но у ин те ре су де те та. 4. ОД У ЗИ М А ЊЕ М А ЛО Л ЕТ НОГ Л И Ц А И СТА Т И СТ И Ч К И ПО ДА ЦИ, СТА ЊЕ У СР БИ ЈИ К а д а је р еч о з а с т у п љ е но с т и к ри ви ч ног де л а од у зи м а њ е м а ло ле т ног ли ца у Ср би ји, сре ћом, мо же мо за кљу чи ти да рас по ло жи ви по да ци не ука - з у ју на зна чај н и ју р а с п р о с т р а њ е но с т ов ог к ри ви ч ног де л а. 34 Та ко је у го ди ни кри вич на при ја ва због овог кри вич ног де ла би ла под не та у укуп но 303 слу ча ја, што је, на при мер, мно го ма ње у од но су на број кри вич них прија в а з а к риви чно де ло не д а в а њ е и з д р ж а в а њ а у ис т ој г од ин и (2195) ко је с е т ако ђе налази у г руп и к риви чн и х дела п р от и в брак а и пор од ице. У т ок у ис т е го ди не је до не то све га 50 осу ђу ју ћих пре су да, при че му је све га 3 пу та изре че на за твор ска ка зна, 7 пу та нов ча на ка зна, а у чак 40 слу ча је ва сте кли су се усло ви за из ри ца ње услов не осу де. То ком г од ине је з аб ележен по тп у но ис т и б р ој к риви чн и х п ријав а као и у 2017 го ди ни (303), с тим што је број осу ђу ју ћих пре су да био не што ве ћи (56). Те го ди не је сед мо ро ли ца ка жње но за твор ском ка зном, че тво ро нов ча ном, те је из ре че на јед на суд ска опо ме на, док је че тво ро ли ца огла шено кри вим и осло бо ђе но од ка зне. 33 M. Ми ло ше вић (2008), Пред ста вље ни су по да ци Ре пу блич ког за во да за ста ти сти ку и то: С а о п ш т е њ е б р о ј 193 од , Са оп ште ње број 194 од , Са оп ште ње број 189 од , Са оп ште ње број 192 од и Са оп ште ње број 191 од

14 Др Ми ли ца Д. Ко ва че вић, Од у зи ма ње ма ло лет ног ли ца и кри вич но прав на... (стр ) Не што ра ни је, у го ди ни при ли ке су би ле слич не као и у и го ди ни (277 кри вич них при ја ва и 44 осу ђу ју ће пресуде), док је занимљи во то што је у и го ди ни за бе ле жен зна чај но ма њи број криви ч н и х п ри ја в а з а к ри ви ч но де ло од у зи ма њ е ма ло ле т ног л ица (214, односно 197 к ри ви ч н и х п ри ја в а), п ри че м у је уде о по с т у па к а окон ча н и х о с у ђу ју ћом пре су дом у тим го ди на ма био знат но ве ћи (52 осу ђу ју ће пре су де у годи ни, од но сно 58 у го ди ни). С т а т и с т и ч к и по д а ц и с е н и к а ко н е мо г у т у м а ч и т и м и мо кон т е к с т а у ко ме су за бе ле же ни, та ко да би и из вла че ње би ло ка квих закључака изискива ло ком плексно ис тра жи ва ње. Уо ча ва мо да се број кривичних пријава осет - но у в е ћ а о од по че т к а по см ат р аног пет ог о д и ш њ е г пе р и о д а (303 п р и ја в е у го ди ни, у од но су на 197 при ја ва у го ди ни), а да се број осу ђу ју ћих пре су да не знат но ме њао (50 осу ђу ју ћих пре су да у го ди ни, у од но су на 58 у го ди ни). Са свим је мо гу ће и да ро ди те љи, срод ни ци и оста ла овлашће на ли ца вре ме ном по ста ју све упу ће ни ји у де чи ја и соп стве на пра ва, те да и то ути че на ве ћи број под не тих кри вич них при ја ва. Та ко ђе, би ло би по треб но да се утвр ди из ко јих раз ло га је убе дљи во нај за сту пље ни ја санк ци ја услов на осу да, док је осло бо ђе ње од ка зне спо ра - дич но при ме њивано иако законодавац пред ви ђа да учи ни о ца ко ји до бро - вољ но пре да ма ло лет но ли це суд мо же осло бо ди ти од ка зне. 5. ЗА К ЉУ Ч А К Све до са да на ве де но нас на во ди на је дан са свим ло ги чан за кљу чак: кри вич но прав на ре ак ци ја ни је по го дан ме ха ни зам за ус по ста вља ње и одрж а в а њ е од но с а н а р е л а ц и ји р од ит е љ и дет е, односно д руг и х пор од и чн и х од но с а. 35 С т о г а би к ри ви ч но п р а в о у ов ој с ф е ри з а и с т а т р е ба ло ко ри с т и т и тек као по след ње рас по ло жи во сред ство, на сто је ћи исто вре ме но да се и по - р ед у п л и т а њ а т у ж и л а ш т в а, по л и ц и је, с у д а и д ру г и х и нс т ит уц ија у буд уће од н о с и и п а к н о р м а л и з у ј у и одв ијај у м им о ф о рм ал из ов ан о г и п р ин у дн о г по сту па ња. Чи ни се да су и оште ће на ли ца све сна не при ме ре но сти кри вично прав не за шти те у овој сфе ри, те да је то и раз лог не ве ли ког бро ја кри вичн и х п р и ја в а з а одуз им ањ е м ал ол е тн о г л и ц а. О с и м т о г а, п р и п р и н у д н о м сп р о в о ђе њу у ж и в о т од л у к а о по в е р а в а њу де т е т а и кон т а к т и ма с а де т е т ом п ри ме њу ју с е од р ед б е З а ко на о и з в р ше њу и о б е з б е ђе њу 36 (чл ), та ко 35 Ви д. Б р а н и с л а в Р и с т и в о ј е в и ћ, Д а л и ј е з а к о н о с п р е ч а в а њу н а с и љ а у п о р о д и ц и з а к а з а о?, Збор ник ра до ва ПФНС 1/2018, Слу жбе ни гла сник РС, бр. 106/2015, 106/2016 ау тен тич но ту ма че ње и 113/2017 ау тент и ч н о т у м а ч е њ е. 1744

15 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2018 д а к р и в и ч ноп р а в н а р е п р е си ја мо же по с л у ж и т и т е к к а о д од а тно с р едс т в о при ти ска пре ма ли ци ма ко ја се упор но не по ви ну ју ре ле вант ној од лу ци. По зна то је да пи та ње од но са из ме ђу де те та и ро ди те ља мо же да бу де ис пре пле та но са кон флик том из ме ђу ро ди те ља, као и са, све сном или под све - сном, же љом ро д и т е ља да ос т варе на дмоћ у односу са би вш и м суп руж н иком, иа ко би ово пи та ње тре ба ло ре ша ва ти има ју ћи у ви ду пре све га нај бо љи ин терес де те та. 37 Ка да ови кон флик ти оста ну не раз ја шње ни и ка да се ва тра до датно пот пи ру је, он да ни кри вич но пра во не мо же да по мог не. Ро ди те љи не би тре ба ло да се осла ња ју пре вас ход но на суд при спро во ђе њу у жи вот од лу ка о с т а р а т е љ с т ву и о с т в а ри в а њу кон т а к т а, је р је с уд ус т а но в а ко ја с е ба ви з а - шти том за ко ни то сти и пра ва и сло бо да, и као та ква ни је по доб на за раз ре шав ање емо т и в н и х и пси хо лош к и х п р облема и т ег оба. 38 К а о по моћ у ре шав ању кон фли ка та и установљавању неких нових здра ви јих од но са ме ђу су пру жниц им а т р е ба корис т ит и ус л уг е п р оф есион ал а ц а д ру г и х с т ру к а. Ч а к и а ко у с у д у по с т о је мо г ућ нс т и з а п ру ж а њ е од р е ђе н и х о б л и к а пси холош ке помоћ и, т о че с т о не ће би т и до в ољ но, с о б зи р ом да ус по с т а в љ а њ е с т а би л н и х од но с а и з ме ђу с у ко бљ е н и х с т р а на не р е т ко з а х т е в а кон т и н у и р а н и р а д. Ипак, ка да се пра ва де те та, а тек по том и пра ва ро ди те ља, не мо гу о с т в а ри т и п у т ем и з ме не с уд ске од л у ке о в р ше њу р о д и т е љ ског п р а в а, н и т и п у т ем п ри ме не по р о д и ч ног и и з в р ш ног з а ко но да в с т в а, у т ом с л у ча ју мо же на с т у п и т и по т ре ба за п ри ме ном к ри ви ч но п ра в не ре п ре си је. Та да т ре ба би т и до с ле да н у сп р о в о ђе њу у ж и в о т од л у ке ко јом је п р а в но сна ж но од л у че но о пра ви ма де те та. Но, чак и у том слу ча ју, не тре ба од у ста ти од при ме не свих р а с по ло ж и ви х с р ед с т а в а ко ја мо г у по мо ћ и у п р е в а зи л а же њу кон фл и к а т а и по пра вља њу по ро дич них од но са. Оно што се ни у јед ном тре нут ку не сме сме тн ут и с у ма је с т е да је о с т в а ри в а њ е нај б о љ ег и н т е р еса дет ет а а пс о л у тн и п ри о ри т е т. 37 J. Payne, K. Kal lish, Ibid,