Ори ги нал ни на уч ни рад : (37) doi: /zrpfns Др Маг дол на И. Сич, ван ред ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду

Ори ги нал ни на уч ни рад 347.27:347.451.032(37) doi:10.5937/zrpfns51-15918 Др Маг дол на И. Сич, ван ред ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду M.Sic@pf.uns.ac.rs Ми лан М. Ми лу тин, аси стент Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду M. Mi l u t in @ p f.u n s.a c.r s IUS VEN DEN DI ЗА ЛО Ж НОГ ПО ВЕ РИ О Ц А И ПИ ТА ЊЕ ОД ГО ВОР НО СТИ ЗА ЕВИК ЦИ ЈУ У РИМ СКОМ ПРА ВУ 1 Са ж е т а к: У о в о м р а д у р а з м а т р а м о с л е д е ћ а п и т ањ а: р а зв о ј п р ав а п р од аје (i u s v e nd e nd i) п р е дм ет а з ал ог е о д с т р а н е з а л о ж н о г п о в е р и о ц а у случају пиг нуса; пи та ње на че му се ба зи ра ње го во овлашћење да као невласник, су прот но пра ви лу ne mo plus iu ris, пре не се пра во сво ји не на куп ца; и с а о в и м а п о в ез а н о п и т а ње од го в ор н о с т и з а е в и к ц и ј у. Гл а в н а т е м а н а ш е г и ст р аж ив ањ а јес т е: ког а т ер ет и о дг ов о р н о с т а ко п р е д м е т з а л о ге бу д е ев и ци ран од к уп ца п о ве ри о ца и ли не п о сред но ду жни ка? Ово п и т а ње је би ло ве о ма а к т у е л но у с т а ром Рим у. С о бз иром на т о да је ев и де н ц и ја не п о к ре т - н о с т и и д р у г и х с т в а р и п р в е н с т в е н о с л у ж и л а о бе з бе ђе њу н а п л а т е п о ре з а, да ни је би ла ажу р на и рет ко је би ла до ступ на при ват ним ли ци ма, че сто је до ла зи ло до зала га ња ту ђих ства ри, о че му све до чи зна тан број тексто - ва у из во ри ма. Пра те ћи ка зу и стич ка ре ше ња кла сич них прав ни ка за сно ва - н и х н а п р и н ц и п у b o n a e f i d e i, у Ј у с т и н и ја н о в ом п ра в у с т и ж е м о д о од го в о ра н а н а ш е п и т а њ е: д а д у ж н и к н е п о с р е д н о о д г о в а р а з а е в и кц иј у п р од а т о г п ре д м е т а з а л о ге д о ре ш е ња ко је је, п о н а ш е м м и ш ље њу, п р и хв а т љи в о и у са в ре м е н ом п ра в у. К љу ч не р е чи: pig nus; за ло га; ius ven den di; про да ја за ло ге; евик ци ја. 1 О в ај р а д је р е з у л т а т и с т р а ж и в ач ко г р а д а н а п р о је к т у П р а в н о г ф ак у лт ет а у Нов о м Са ду: Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви. 1453

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) 1. УВОД До в р е ме на в ла да ви не д и на с т и је С е в е р а (по че т а к т р е ћег в ек а нов е е р е) п ра во на п ро дају п редмета залоге заложног повериоца било је сл учајни елемент уго во ра о за ло зи, а та да по ста је ње гов при род ни еле мент, док је у Ју сти нијановом пра ву чак и битни елемент. Изузев ши фи ду ци ју, у оста лим об ли цима з а ло г е з а ло ж н и по в е ри л а ц не с т и че св о ји н у на п р ед ме т у з а ло г е. Пр е ма т о ме, о с т в а р е ном п р о д а јом п р о д а је т у ђу с т в а р, а л и по п р а ви л у п р е но си и сво ји ну на куп ца. У овом слу ча ју се кр ши основ но пра ви ло ne mo plus iu ris. Услед т ог а, једно од спорн и х п ит ања у рома н и с т и ц и је с т е ка ко об ја сн и т и ову ано ма ли ју: шта чи ни основ пре но са сво ји не про да те за ло ге на куп ца? По ред овог, ви ше т е о риј ског п и т а ња, по с т а в ља се и п и т а ње од г о вор но с т и п ро да в ца за прав не не до стат ке ства ри: мо же ли ку пац пред ме та за ло ге да зах те ва зашти ту од евик ци је и про тив ко га да по кре не по сту пак? Ово пи та ње је би ло ве о ма ак ту ел но у ста ром Ри му, јер је по зна то да рим ско пра во не по зна је е ви ден ц и ју не по к р е т но с т и у и н т е р е с у п ри в ат н и х л и ц а. О в а е ви ден ц и ја је по с т о ја л а у ја в ном и н т е р е с у, п р в ен с т в е но р а д и р е г у л и с а њ а на п л а т е по р е з а у п р о ви н ц и јама ч и је с т а нов н и ш т в о је би ло оп т е р е ће но по р е ск и м о ба в е з а ма већ у ка сном прет кла сич ном, а по себ но у кла сич ном пе ри о ду. Она је би ла по чев од вре ме на ца ра Д и ок лец ијана п р ош ирена на цел у т ерит орију Царс т ва и ма ју ћ и у ви д у Д и о к ле ц и ја но ву по л и т и к у је д и н с т в е ног опо р е зи в а њ а це ло - к у п ног с та нов н и ш т ва. По ред непок ре тнос т и ова еви ден ц и ја се од но си ла и на опо р е зи в е по к р е т не с т в а ри. 2 С об зи ром на то да она ни је би ла ажу р на ни ти је би ла увек до ступ на на увид при ват ним ли ци ма, за ла га ње ту ђе ства ри је мо гло да бу де чест слу чај, о че му све до чи и зна тан број тек сто ва у из во ри ма о овом пи та њу. Има ју ћи у ви ду да је у да на шње вре ме за ло га нај ра спро стањ е н и је с р ед с т в о о б е з б е ђ е њ а по т р а ж и в а њ а, и д а с у, по р ед не по к р е т но с т и, ч и ју св о ји н у је нај л а к ше кон т р о л и с а т и, п р ед ме т з а ло г е и по к р е т не с т в а ри, ово пи та ње мо же да бу де зна чај но и за са вре ме но пра во. 1454 2. ПРО ДА ЈА ПРЕД МЕ ТА ЗА ЛО ГЕ И ПРЕ НОС ПРА ВА СВО ЈИ НЕ НА КУП ЦА Док је у нај с т а ри је в р е ме у с л у ча ју фи д у ц и је з а к љу че не с а по в е ри о цем по ве ри лац имао пра во да за др жи пред мет за ло ге у сво ји ни на име не из мир е ног д у г а, п и г н ус у по че тк у к а о д рж ави н ск а з а ло г а н и је п ру ж а о по ве ри о ц у н и к а к ву с а т ис ф а к ц и ју, с ем в р ше њ а п ри т и ск а н а д у ж н ик а д а исп ун и св оју 2 Вид. Маг дол на Сич, Ка та стри, зе мљи шни ре ги стри и ис пра ве о ку по про да ји у ста - р о м Р и м у е л е м е н т и м о д е р н и х з е м љи ш н и х к њи г а, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г ф а к ул т е т а у Но в о м С а д у (З б о р н и к р а д о в а ПФНС ) 2/2013 (vol. 47), 279-302.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 оба ве зу. Мо г ућ ност да п ро дајом залоге нап лати своје пот ра ж ивање јавља се тек к ра јем пе ри о да ре п у бли ке на осно ву по себ ног спо ра зу ма о п ро да ји: pac tum de dis t ra hen do pig no re 3 (или pac tum de ven den do). Гај у II ве ку но ве ере још спо миње овај спо ра зум ко ји овлашћује повериоца да про да ту ђу (ду жни ко ву) ствар. Ga i us Inst. 2, 64:...item cre di tor pig nus ex pac ti o ne (ali e na re po test). (...та кође по ве ри лац на осно ву спо ра зу ма /мо же да про да/ pig n u s.) К а сн и је у т о к у к л а си ч ног пе ри о да п р о да ја п р ед ме т а з а ло г е од с т р а не по ве ри о ца би ла је ва ља на и без посебног спора зу ма. 4 С об зи ром на то да је на овај на чин по стао при род ни еле мент уго во ра о за ло зи, по сто ја ла је и мо гућно с т иск ључењ а с уп р о тн и м спор аз умом: pac tum de non dis tra hen do pig no re. D. 13, 7, 4: Ul pi a nus li bro 41 ad Sa bi num. Si con ve nit de dis tra hen do pigno re si ve ab ini tio si ve po stea, non tan tum ven di tio va let, ve rum in ci pit emp tor d o mi ni u m re i h ab e re. S e d e t si n on c on ve ne r it d e di s t ra h e nd o pign ore, h o c t ame n iu re uti mur, ut li ce at dis tra he re, si mo do non con ve nit, ne li ce at. Ubi ve ro conve n it, n e d i s t r a h e r e t u r, c r e d it o r, si d i st r ax er it, f u r t i o b li ga t u r, n i si e i t e r f u e r it d e n u n t i a t u m u t s ol v a t e t c e s s a v e r i t. (А ко је по с т и г н у т спо р а з у м о п р о д а ји за ло ге од мах на по чет ку или ка сни је, не са мо што је про да ја ва ља на, већ ку пац за и ста сти че и сво ји ну ства ри. Али и он да ка да о про да ји за ло ге ни шта н и је до г о в о р е но, п ри ме њу је мо ис т о п р а в о, да мо же да п р о да, у ко л и ко н и је по с т и г н у т спор а з у м о з а б р а н и п р о д а је. А л и а ко је по с т и г н у т спо р а з у м о то ме да се не про да је, по ве ри лац, ако про да, од го ва ра за кра ђу, уко ли ко дужник ни је био три пу та опо ме нут да пла ти, а то ни је учи нио.) Овај Ул пи ја нов текст по тврђује право про да је пред ме та за ло ге од стран е з а ло ж ног по в е р и о ц а н а о с но ву с а мог п р а в а, т ј. к а о п р и р од н и е л е ме н т уго во ра о за ло зи. У по следњој речени ци наве де ног тек ста се, ме ђу тим, конста ту је и то да ни спо ра зум о за бра ни про да је за ло ге ни је имао ефек та, ако је ду жник био три пу та опо ме нут да из вр ши ис пла ту. Док прет ход ни део т е к с т а од г о в а р а Ул п и ја но в ом в р е м е н у и с м a т р а с е к л ас и чн и м, пос л едњ а ре че ни ца је нај ве ро ват ни је ин тер по ли са на од стра не ком пи ла то ра Ју сти нијано ви х Д иг ес т а. 5 Тро с т ру ка опо ме на се с ре ће т ек у пос т к ла си ч ном пе ри о д у. 6 По на шем ми шље њу ова опо ме на, као и пра во др жав не бла гај не да про да 3 Re n a t o Pe r a n i ( Пе р а н и), P ig n u s d i s t r a h e r e. L a li e n a z i o n e d e l l a c o s a p ig n o r a t a d a p a r t e d e l c r e d i t o r e, Mi la no 2013/2014, in h t t p s://a i r.u n i m i.i t / r e t r i e v e / h a n d l e /2434/230 0 9 8/301269/ p h d _ u n i m i_ R0 9253. p d f (11. 11. 2017), 8-9. 4 I u s d i st r ah e nd i з а ло ж ног по в е р и о ц а по т в р ђу је кон с т и т у ц и ја ц а р а А л е к с а н д р а С е в е р а C. J. 8, 29, 1 из 222. го ди не. 5 R. Pe ra ni, 34 и да ље. 6 Тро стру ку опо ме ну сем Ул пи ја но вог тек ста сре ће мо у Па у ло вим Сен тен ци ја ма на - ста лим у III-IV ве ку но ве ере. P. S. 2, 5, 1:...c r e d i t o r s i s i m p li c i t e r s i b i p ig n u s d e p o s i t u m d i s - t r a h e r e v e l i t, t e r a n t e d e n u n t i a r e d eb it or i s u o d eb e t,... (... п о в е р и л а ц к о ј и ј е д н о с т а в н о /б е з спо ра зу ма о про да ји/ хо ће да про да пред мет за ло ге ко ји му је пре дат, пре про да је тре ба три пу та да опо ме не свог ду жни ка.) 1455

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) з а п ле њ е не с т в а ри д у ж н и к а на и ме не п л а ће ног ја в ног д у г а б е з мо г ућ но с т и су про ста вља ња ду жни ка овој про да ји, до во ди у вре ме Ју сти ни ја на до пра - ви ла да ду жник ко ји ни је спре ман да ис пу ни сво ју оба ве зу не ма пра во да спре чи про да ју за ло ге. Са мим тим пра во про да је пред ме та за ло ге у Ју стини ја но вом пра ву по ста је бит ни еле мент уго во ра о за ло зи. 7 Ма да је на овај на чин за шти та ин те ре са за ло жног по ве ри о ца на пр вом ме сту, Ју сти ни јан та ко ђе пру жа за шти ту и ду жни ку. 8 C. J. 8, 33, 3, 1 (530): Im p e ra t or Ju st i ni a n u s. San ci mus ita que, si qu is rem cre di to ri suo pig ne ra ve rit, si qu i dem in pac ti o ne ca u tum est, qu e mad mo dum de - bet pig nus dis tra hi, si ve in tem po re si ve in ali is con ven ti o ni bus ea ob ser va ri, pro qu i bus in ter cre di to rem et de bi to rem con ven tum est. Sin au tem nul la pac tio inte r c e s se r it, li c e n t i a d a bi t u r fe n e ra t o r i e x d e n u n t i a t i o n e ve l e x se n te n t i a i u d i c i a li p o st bi e n ni u m, e x q u o a t te st a t io mi s sa e st ve l se n te n t i a p ro la t a e st, n u me ra n d u m eam ven de re. (С т о г а, од р е ђу је мо да у ко л и ко не ко з а ло ж и с т в а р по в е ри о ц у, и би ло је пред ви ђе но у спо ра зу му на ко ји на чин да се про да пред мет за ло ге, би ло у по гле ду вре ме на или дру гих до го во ра, тре ба узе ти у об зир оно што је и зме ђу пов ер иоц а и д уж н ик а било у г о в о р е но. Ме ђу т и м, а ко н и је би ло ни ка квог спо ра зу ма, да та је мо гућност по ве ри о цу да по по зи ву или до но - шењу судске п р есуде, д ве г од ине рач унају ћ и од у п у ћ и в а њ а по зи в а д у ж н и к у на ис пла ту или од про гла ше ња пре су де, при сту пи про да ји.) Пре ма Ју ст и н ијан у нема су мње да по ве ри о ц у п ри па да п ра во на п ро да ју пред ме та за ло ге. О начин у и времен у реализације ове продаје мог ућ је споразу м са д у ж н и ком. Уко л и ко, ме ђу т и м, н и је би ло н и ка к вог споразума, поверила ц мо же да ре а ли зу је сво је п ра во п ро те ком ро ка од две го ди не од у п у ће ног по зи ва ду жни ку да пла ти свој дуг или по до но ше њу суд ске пре су де ко јом је ду жник осу ђен да пла ти дуг. Овај по ду жи рок сва ка ко шти ти ин те ре се са мог ду жни ка. 9 Док је у слу ча ју фи ду ци је по ве ри лац вла сник и са мим тим про да јом прено си и сво ји ну ства ри, у слу ча ју пиг ну са, без об зи ра на то да ли је реч о држа ви н ској за ло зи ( pig nu s dat u m) и л и х и по т е ц и ( pig nu s con ven t u m), по ве ри ла ц про да је ту ђу ствар. Он ипак и у овом слу ча ју пре но си сво ји ну на куп ца. 10 То 7 Wi l l i a m Wa r w ick B u c k l a n d ( Б а к л а н д), A Tex tbo ok of Ro man Law from Au gu stus to Justi nian, C a m b r i d g e 19 21, 477; John He nry Wig mo re (Виг мор) The Pled ge-idea: A Study in Compara ti ve Le gal Ideas III, Har vard Law Revi ew, Vol. 11, No. 1, 1897, 27-28; R. Perаni, 34-38. 8 На го ве шта ва у сво јим Ин сти ту ци ја ма (Just. Inst. 2, 8, 1) да је за шти та ин те ре са по - в е р и о ц а и д у ж н и к а р е г у л и с а н а п у т е м њ е г о в е ко н с т и т у ц и је и з 530. (C. J. 8, 33, 3). Вид. Ja vie r Ro d r ig ue z D ie z ( Ро д р и г е з), Po t e s t a s a li e n a n d i, Tr a n s fe r o f o w n e rs h i p b y a n o n - o wn e r f r o m Ro man law to the DCFR, 2016, 56. in https://www.academia.edu /30612716/Potestas_alienandi_ Tr a n s fe r_ o f _ o w n e r s h i p _ b y _ a_ n o n - o w n e r_ f r o m_ Ro m a n_ l a w_ t o _ t h e_ D C FR (8. 11. 2017). 9 О ов ој кон с т и т у ц и ји де т а љ н и је в и д. М а гд о лн а С и ч, М ил а н М ил ут и н, П р иб ав љ ањ е с в о ји н е н а п р ед м е т у з а л о г е од с т р а н е з а л о ж н о г п о в е р и о ц а у р и м с ко м п р а в у (i m p e t r a t io d o - mi nii), З б о р н и к р а д о в а ПФНС 2/2016 (vol. 50), 466. 10 Вид. Al ber to Bur de se (Бур де зе), Lex com mis so ria e ius ven den di nel la fi du cia e nel pignus, To ri no 1949, 165-167. 1456

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 по твр ђу је, на при мер, Ул пи јан у на ве де ном тек сту (D. 13, 7, 4): non tan tum ve n d i t io va le t, ve r u m in c i pit e m p t or d o mi ni u m re i h a b e re (не са мо што је прода ја ва ља на, већ ку пац за и ста сти че и сво ји ну ства ри), као и у сле де ћем. D. 41, 1, 46: Ul pi a nus li bro 65 ad edic tum. Non est no vum, ut qui do mi ni um n o n h a b e a t, alii d o mi ni u m p raeb ea t: n a m e t c red it o r p ig n u s ve nd e nd o c a usa m d o mi nii p ra e st a t, q u a m i p se n o n h a b u it. (Ни је но во, да онај ко не ма сво ји ну, на д ру г ог п р е но си св о ји н у: т а ко и по в е ри л а ц п р о да ју ћ и з а ло г у п р е но си о с - нов сво ји не, ко ју сам не ма.) У овом тек сту Ул пи јан је пре ци зни ји, јер на во ди да про да јом куп цу омо гу ћу је у су шти ни са мо прав ни основ за сти ца ње сво ји не. Да би ку пац сте као сво ји ну тре ба да бу де из вр ше на и пре да ја ства ри. У том сми слу Па ул на до п у њу је Ул п и ја на. D. 20, 5, 13: Pa u lus li bro pri mo dec re to rum. Cre di tor, qui iu re suo pig nus dist ra hit, ius su um ce de re de bet et, si pig nus pos si det, t ra de re uti que de bet pos ses si o- nem. (По ве ри лац, ко ји про да је за ло гу на осно ву свог пра ва, тре ба да пре не се сво је пра во и ако по се ду је пред мет за ло ге сва ка ко тре ба да пре да и по сед.) 11 Ако пре да ја ни је из вр ше на ку пац ни је сте као сво ји ну и пре ма кон ститу ци ји ца ра Ди о кле ци ја на и Мак си ми ја на не ма пра во на сво јин ску ту жбу. C. J. 8, 27 (28), 13 (293): Im pe ra to res Di oc le ti a nus, Ma xi mi a nus. Qui pra - ediu m obligat u m a c re di to re com pa ra v it, si in va c u a m p os se ssione m ind u ct u s non est, nul lam in rem ac ti o nem ha bet. (Онај ко је к у п ио за ло гом оптереће н у зем љу од по в е ри о ц а, у ко л и ко н и је у в е ден у с ло б о д а н по с ед, не мо же д а ко ри с т и с т в а р но п р а в н у т у ж бу.) Пр е ма т о ме, у ко л и ко је п р ед ме т з а ло г е res nec man ci pi по в е ри л а ц п р о - да јом обез бе ђу је куп цу прав ни основ за сти ца ње пра ва сво ји не, и ако је ствар у ње го вом по се ду пре да је и по сед. За пре нос сво ји не до вољ на је тради ци ја. Уко ли ко је пред мет за ло ге res man ci pi, по ве ри лац у слу ча ју фи дуци је има обавезу да изврши и манципацију или ин ју ре це си ју, али та мо гућ - ност му не при па да у слу ча ју пиг ну са. 12 Пре ма то ме пре да јом би пре нео са мо б о н и т а р н у св о ји н у. 3. ОСНОВ ПРЕ НО СА СВО ЈИ НЕ ОД СТРА НЕ ПО ВЕ РИ О ЦА НА КУП ЦА ЗА ЛО ГЕ Ви де ли смо да про да јом пред ме та за ло ге од стра не за ло жног по ве ри о ца к у па ц з аис т а с т иче својин у с т в ари (ver u m incipit e mptor dominiu m rei habe re). О то ме ш та ч ин и основ п ре но са сво ји не за ло ж ног по ве ри о ца, као не в ла сн и ка, на куп ца за ло ге по сто ји не ко ли ко ми шље ња. 11 Та ко ђе, C. Ј. 8, 27 (28), 15 (294). 12 A. Bur de se, 167-172. 1457

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) Пре ма Пје тру Де Фран чи ши ју (De Fran ci sci) у мо мен ту до пе ло сти дужни ко ве оба ве зе, уко ли ко ис пла та из о ста не, мо же да се сма тра да се ду жник од ре као пред мета залоге, што овлашћује по ве ри о ца на не по сред но рас по лаг ањ е с т в а рју. 13 М а д а је њ е г о в о р а з м и ш љ а њ е ло г и ч но, ов о м иш љ ењ е н ије за сно ва но на из во ри ма. Ал фред Ма ниг (Ma nigk) иде од то га и да ље. Он сма тра да чим из о стане ис п л а т а д у г а од с т р а не з а ло ж ног д у ж н и к а по в е ри л а ц с т и че ау т о мат ск и сво ји ну на пред ме ту за ло ге и пре ма то ме про да је га као соп стве ник, као што ч и н и по в е ри л а ц у с л у ч а ју фид уц ије. 14 О снов н а з а ме р к а њ е г о в ој т е зи је с т е чи ње ни ца да је у слу ча ју пиг ну са сво ји на пред ме та за ло ге мо гла би ти прене т а на по в е ри о ца с а мо по с е б н и м до дат н и м спо р а з у мом о le x c o m mi s so r i a. Ау то мат ски пре нос сво ји не у овом су ча ју ни је био мо гућ. Па ул Ко ша кер (Koscha ker) и Макс Ка зер (Ka ser) су иде ју о пре ла ску св о ји не на по в е ри о ца ко ри г о в а л и т е з ом о по де љ е ној св о ји н и, св о ји н и ко ја је на по се бан на чин по де ље на у слу ча ју пред ме та за ло ге, с јед не стра не у корист ду жни ка за ло го дав ца, а са дру ге у ко рист за ло жног по ве ри о ца. Пре ма т о м е и з о с т а н ком и с п л а т е д уг а и п р ем а њихов ом с х в ат ању п ов ер ил а ц б и про дао за ло гу као соп стве ник. 15 Ова ми шље ња, ни су по твр ђе на из во ри ма и у но ви је вре ме су на пу штена. 16 Уме с т о ов и х т еори јск и х конс т ру кц ија по којим а је р е ч о одус т ајању (на п у ш т а њу) од св о ји не с т в а ри и л и о њ е ном не по с р ед ном п р е но с у на по в е - ри о ца у момен ту из о стан ка ис пла те ду га, са да се при ликом трагања за осно - в ом п р е но с а св о ји не по ла з е од Га је в ог т ек с т а у њ е г о ви м И нс т ит уц ијама. Гај по сле из ла га ња слу ча је ва у ко ји ма сам вла сник не ма пра во на про да ју сво је ства ри, пре ла зи на су прот не слу ча је ве у ко ји ма не вла сник има пра во на про да ју ту ђе ства ри. G a i u s In st. 2, 64: E x d i ve r so ag n a t u s f u r i o si c u ra t or re m f u r i o si ali e n a re po test ex le ge XII ta bu la rum; item pro cu ra tor [id est, cui li be ra ad mi ni stra tio per mis sa] est; item cre di tor pig nus ex pac ti o ne, qu am vis ei us ea res non sit. sed hoc for si tan ideo vi de a tur fi e ri, qu od vo lun ta te de bi to ris in tel le gi tur pig nus alie na ri, qui olim pac tus est, ut li ce ret cre di to ri pig nus ven de re, si pe cu nia non sol va t u r. (На су прот то ме, аг нат ски срод ник, ко ји је старалац ду шевно обо - 13 Pi e tro De Fran ci sci (Де Фран чи ши), I l t r a s fe r i m e n t o d e l l a p r o p r i e t à: s t o r i a e c r i t i c a d i u n a d o t t r i n a, Pa do va 1924, 256. 14 A. Ma nigk (Ма ниг), s.v. Pig nus, in: Pauly-Wis so wa, Real Encyclopädie der klas sischen Al ter tum swis sen schaft, 20, 1 (1941), пре ма R. Pe ra ni, 20. 15 Pa u l Ko s ch a ke r ( Ко ш а ке р), E m i l io A l b e r t a r io, St u d i d i d i r it t o r o m a n o I I: c o s e d i r it t i r e a l i p o s s e s s o, Z e i t s c h r i f t d e r S av ig n y - S t i ft u n g f ü r Re c h t sge s c h i c h t e: Ro m a n i s t i s c h e Ab t e i l u n g (ZSS) 63 (1943), 439; Max Ka ser, Stu dien zum römischen Pfan drecht, Tijdschrift vo or Rechtsgeschi e de nis 44/1976, 244-247. 16 A. B u r d e s e, 132; Pa o lo Fr e z z a (Ф р е ц а), L e g a r a n z i e d e l l e o b b l i g a z i o n i. 2. L e g a r a n z i e r e a li, Pa do va 1963, 82-84; R. Pe ra ni, 20-21 и 104-105. 1458

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 ле лог л и ца, на о сно ву За ко на X I I т а бл и ца мо же о т у ђи т и; т акође п р ок у ра т ор [т ј. ко ме је доз в ољ ено д а с лоб одно у п р а в љ а]; ис т о и по в е ри л а ц з а ло же н у ствар на осно ву [посебног] спо ра зу ма, иа ко ствар ни је ње го ва. Али, у овом сл учају с е мож да мо же р е ћ и да је о т у ђе њ е з а ло же не с т в ари и з в ршено во љ ом ду жни ка, јер је сво је вре ме но за кљу чио спо ра зум ко јим је до зво лио по ве рио цу да за ло же ну ствар про да ако но вац не бу де ис пла ћен.) 17 Пр е ма ов ом т ек с т у, с т а р а т е љу, а г на т у у мо б ол н и к а, ов о п р а в о п ри па да на о сно ву За ко на X I I т а бл ица, а п р ок урат ору на о снову п ра в а на у п ра в љ ањ е имо ви ном дру гог. 18 Ту убра ја и за ло жног по ве ри о ца и на во ди да он сво је п ра в о з а сн и в а на спо ра зу м у з а к љу че ном с а д у ж н и ком ( p a ct u m de ve nde nd o), да мо же да про да за ло гу уко ли ко не ис пла ти свој дуг и ис ти че да у овом слу ча ју основ овла шће ња на про да ју ства ри је сте во ља ду жни ка (v o l u n t a te de bi to ris in tel le gi tur pig nus ali e na ri). Ова во ља је из ра же на у спо ра зу му дода том при ликом установљавања залоге или ка сни је, али сва ка ко пре ре а лиз а ц и је п р о да је. 19 Ви де ли смо да вре ме ном до да ва ње овог спо ра зу ма ни је по треб но, јер пра во на про да ју пред ме та за ло ге по ста је при род ни еле мент уго во ра о за - ло зи. У овом слу ча ју се сма тра да се p a c t u m d e ve n d e n d o под ра зу ме ва, да је укљу чен по са мом пра ву у уго вор. 20 Пре ма то ме, пре нос пра ва сво ји не на к у п ца з а ло г е и да љ е с е ба зи р а на в о љи д у ж н и к а. Х а ви је р Ро д ри г е з ( Ro d r i- g ue z) т оме д од аје д а п р ено с п р ав а св ојине од с т р а не з а ло ж ног по в е ри о ц а н и је у с уп р о тнос т и н и с а п ра ви л и ма ius-а ci v i le. На и ме, чи ње ни ца да је пигнус на стао ка сни је од фи ду ци је не зна чи исто вре ме но и то да је и пре нос права сво ји не од стране невласника каснијег по ре кла. На су прот то ме, из - гле да баш да су рим ски прав ни ци у су шти ни по вра ти ли пра ви ло ius-а ci v i le, да је пре да ја (t r a d i t i o) од стра не дру гог на осно ву во ље вла сни ка прав но ва ља на. На овај на чин су до да ва њем p a c t u m d e ve n d e n d o у г о в о ру о з а ло зи омо г у ћ и л и п р е но с п р а в а св о ји не на п р ед ме т у з а ло г е на к у п ца. 21 У међув р е - ме ну, по чев од за кљу че ња уго во ра о за ло зи па све до ре а ли за ци је про да је и пре да је пред ме та за ло ге, ду жник оста је и да ље вла сник. 22 По ста вља се и пи та ње, да ли на не ки на чин по ве ри лац при ли ком прода је по сту па као за ступ ник ду жни ка на осно ву уго во ра о на ло гу? Сма тра мо да о то ме у овом слу ча ју не мо же да се го во ри из ви ше раз ло га. На и ме, пове ри ла ц п ри л и ком п р о да је п ред ме т а з а ло г е по с т у па не са мо у сво је и ме (ш т о 17 У ов о м с л у ч а ј у је д е л и м и ч н о ко р и ш ћ е н и п р е в од Га је в и х И н с т и т у ц и ја п р о ф е с о р а Об ра да Ста но је ви ћа: Гај, Ин сти ту ци је, Бе о град 2009 (при ре дио и превео Обрад. Станојевић). 18 Вид. на при мер: D. 6, 1, 41, 1 (Ulp. 17 ed.). 19 D. 44, 3, 14, 5 (Sca e vo la, lib. sing. qu a est. publ.). 20 Вид. A. Bur de se, 134-139; R. Pe ra ni, 23 и 143; J. Ro dri gu ez D., 55. 21 J. Ro dri gu ez D., 53-73. 22 R. Perаni, 46. 1459

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) је уо б и ч а је н о у с л уч ај у н ал ог а р и мс ко г п р ав а), н ег о п рв е нс т в ен о у с в о м ин те ре су и за свој ра чун (он ду жни ку тре ба да вра ти са мо евен ту ал ни ви шак о с т в а р е не п р о дај не це не); з а т и м, њ е г о в о ов л а ш ће њ е је с а мо мо г ућ но с т, а не и ње го ва оба ве за на про да ју. По сво јој од лу ци он мо же и по сле до спе ло сти д уж н иков е о бав ез е с амо да з ад рж и св оје п рав о, в ршећ и и даљ е психолош к и при ти сак на ду жни ка. 23 1460 4. Н Е ПО СТО ЈА ЊЕ ОД ГО ВОР НО СТ И ЗА ЕВИ К Ц И Ј У ЗА ЛО Ж НОГ ПО ВЕ РИ О Ц А У СЛ У Ч А Ј У П И Г Н У СА П РЕ М А Т РЕ Ћ ЕМ Л И Ц У-П РИ БА ВИ О Ц У ( К У П Ц У ) Све до тле док од го вор ност про дав ца за евик ци ју ни је по ста ла при родн и е ле мен т у г о в о р а о к у по п р о да ји, 24 ов а од г о в о р но с т с е п р е у зи ма л а п у т ем с т и п ул ац ије. И з ов ог ло г и ч но с л е д и д а по в е р и л а ц у с л уч ају п и гн ус а к а о б е з д р ж а ви н ске з а ло г е, и ма ју ћ и у ви д у да н и је био с оп с т в е н и к п р ед ме т а з а - л о г е, н и је од г о в а р а о з а е в и кц иј у, о с и м, а ко т у од г о в о р н о с т п о с е б н о н и је пре у зео на се бе пу тем сти пу ла ци је. Сма тра се да је у кла сич ном пе ри о ду фор му ли са но и пра ви ло: creditorem e v ic t i o n e m n on d e b e re (по в е ри ла ц не од г о в а р а з а еви кц ију). Пр ема А лб е рт у Бур де зеу (Bur de se), то је учи ње но у вре ме ди на сти је Се ве ра, тј. пр ве по ло - ви не тре ћег ве ка но ве ере. 25 О т о ме св е до ч и кон с т и т у ц и ја ца р а А лек с а н д р а Се ве ра из 223. го ди не но ве ере. C. J. 8, 45 (46) 1: Im pe ra tor Ale xan der S e ve r u s. Cu m iu re cre di to r is prop ter f i sci de bi ta pra e di um obli ga tum pro cu ra tor me us ven di dit, evic tio non de be tur, qu ia et pri va tus cre di tor eo dem iu re uti tur, ni si no mi na tim hoc re pro mis sum a pri va to f u e r it. (Ако је мој за ступ ник по осно ву пра ва по ве ри о ца про дао зе мљу опте ре ће ну за ло гом због фи скал ног ду га, не од го ва ра за евик ци ју, јер се и на п ри в ат ног по в е ри о ца п ри мењу је ис т о п р а в о, и з у з ев а ко је т о би ло и з ри ч и т о обе ћа но од стра не при ват ног ли ца.) У овом тек сту реч је о јав но прав ном слу ча ју за ло ге због ду га цар ској бл а г ај н и, нај в е р о в ат н и је з б ог не п л а ће ног по р е з а. Сл у ж б е н и к ко ји у ко рис т 23 D. 13, 7, 6 pr.; R. Pe ra ni, 150; A. Bur de se, 25-27. 24 То је б и о р е з у л т а т п о с т е п е н о г п р о ц е с а п р и м е н е п р и н ц и п а bo nae fi dei, ко ји мо же да се пра ти по чев од прав ни ка Ју ли ја на (II век но ве ере). На и ме, у D. 19, 1, 11, 18 (Ulp. 32 ad ed.) Улп и ј а н с е п о з и в а н а Ј у л и ј а н о в о м и ш љ е њ е. В и д. G i o v a n n i G u id a ( Г в ид а), P r ob l em at i ch e vec chie e nu o ve in te ma di responsabilità del ven di to re, 156-168. http://dspa ce - ro ma3.ca spur.it / bit stre am/2307/3735/1/pro BLE MA TIC HE%20VEC CHIE%20E%20NU O VE%20IN %20TE MA%20 DI %20R E SPON SABILITA%27%20DEL%20VEN DITOR E.pdf (31. 10. 2017), Ка сни је 222. го ди не цар Алек сан дар Се вер (C. J. 8, 44, 6) већ сма тра не спор ним да од го вор ност про дав ца за евик ци ју сле ди не по сред но из уго во ра о ку по про да ји. 25 A. Bur de se, 173-187.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 ца ра про да је ду жни ко ве за пле ње не ства ри не од го ва ра за евик ци ју. У конс т и т у ц и ји с е на по м и њ е да р а з лог не ле ж и у по с е б ној ца р ској п ри ви ле г и ји, већ се и на цар ску бла гај ну при ме њу је исто пра ви ло, као и на по ве ри о ца ко ји је при ват но ли це. По ве ри лац ко ји је про дао за ло гу због не пла ће ног при ват - ног ду га та ко ђе не од го ва ра за евик ци ју, што ме ђу тим, у овом слу ча ју не иск љу ч у је мо г ућ но с т д а т у од г о в о р но с т он к а о п ри в ат но л и це п р е у зме н а себе. Чињеницу да се пра ви ло cre di to rem evic ti o nem non de be re при ме њује на сва ког за ло жног по ве ри о ца по твр ђу је и Па ул. D. 20, 5, 10: Pa u lus li bro sex to re spon so rum. Et si is, qui le ge pig no ris emit, ob evic ti o nem rei re di re ad ven di to rem non po test, ta men non es se au di en dum c re d i t o re m q u i f u n d u m ve n d i d it, si ve lit e i u s d e m re i e x ali a c a u sa q u a e st i o n e m m overe. (Ма да онај ко ку пу је на осно ву пра ва за ло ге, не мо же због евик ције ства ри да се обра ти про дав цу, јер по ве ри лац ко ји је про дао зе мљу не мо же би ти ту жен, али ако хо ће мо же да по кре не по сту пак по во дом исте ства ри по д ру г ом о сно ву.) Не к и ау т о ри о спо р а в а ју к л а си ч но по р е к ло ов ог п р а ви л а по зи в а ју ћ и с е на тек сто ве у ко ји ма сто ји по себ на кла у зу ла уго во ра о ку по про да ји: p a c t u m d e n on p ra e sta n d a e v ic t i o ne m (спораз у м о не о д г о в ор но с т и з а еви к ц и ју). 26 Наи ме, а ко је залож н и по ве ри ла ц осло бо ђен од г о вор но с т и за еви к ц и ју по са мом пра ву, ова кла у зу ла ни је по треб на. Она је по треб на са мо ако би ина че од гова рао за евик ци ју. Ова клаузула се спомиње у неколико тексто ва из класичног пе ри о да. То чи ни Три фо нин у сле де ћем тек сту по зи ва ју ћи се на ре скрипт (п ри н цеп с о ву кон с т и т у ц и ју) ко ји је с а с т а вио П а п и н и ја н. 27 D. 20, 5, 12, 1: Tr y ph o ni n u s li b ro o c t a v o d i s p u t a t i o n u m. S i ali e n a re s pign o r i d a t a f u e r it e t c re d i t or e a m ve n d i d e r it, v i d e a m u s, a n p re t i u m q u o d p e r c e pit cre di tor li be ret de bi to rem personali actione pecuniae creditae. Quod vere responde re tur, si ea le ge ven di dit, ne evic ti o nis no mi ne obli ga re tur, qu ia ex con trac tu e t q uali q u a li obliga t i o n e a d e bi t o re in te r p o si t a c e r te e x o cc asio n e e iu s red a ct u m i d p re t i u m a e q u i u s p ro f i c e re t d e bi t o r i, q u a m c re d i t o r i s l u c ro c e d e re t... (Ако је у за ло гу да та ту ђа ствар и по ве ри лац ју је про дао, да ви ди мо, да ли це на ко ју је по ве ри лац при мио осло ба ђа ду жни ка лич не ту жбе из нов ча ног зај ма. И за и ста, од го вор би био, ако је про дао по том пра ву, да се не ог до ва ра на име евик ци је, јер из уго во ра и би ло ко је оба ве зе ја сно је за ду жни ка да је из њего вог раз ло га то уне то, це на јед на ко ко ри сти ду жни ку, као што иде у ко рист по в е ри о ца.) То зна чи да по ве ри лац за др жа ва за се бе про да јом за ло ге оства ре ну це - ну и са мим тим се сма тра да је ду жник испа тио свој дуг. 26 Ibid. 179. 27 Вид. Маг дол на Сич, Ку по ви на пред ме та за ло ге од стра не за ложног повериоца пре - м а П а п и н и ја н и ј у (Fragm. Vat. 9), Збор ник ра до ва ПФНС 2/2010 (Vol. 44), 156-157. 1461

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) Сле де ћи текст је Па пи ни ја нов од го вор ко ји је дат у ње го во соп стве но и ме. Та ко ђе по т в р ђу је да у но ше њ ем к л а у з у ле о не о д г о в о р но с т и по в е ри о ца за евик ци ју, по ве ри лац има пра во да за др жи оства ре ну це ну за се бе. D. 21, 2, 68, pr.: Pa pi ni a n u s li b ro 11 re s p o n so r u m pr. Cum ea con di ci o ne pig n u s d i s t ra h i t u r, n e q u i d e v ic t i o n e se c u t a c re d i t or p raeste t: q ua mv i s p ret iu m emp tor non sol ve rit, sed ven di to ri ca ve rit, evic ti o ne se cu ta nul lam emp tor ex cept i o ne m h a b e bit, qu o mi n u s pret iu m solva t. (Ако је за ло га про да та под усло вом да по ве ри лац не од го ва ра за евик ци ју: и он да ако ку пац не би пла тио це ну, не го би про дав цу дао обез бе ђе ње, по на сту па лој евик ци ји ку пац не би имао пра во ни на ка кав при го вор, да би из бе гао ис пла ту це не.) На осно ву ових тек сто ва из во ди се за кљу чак да је у кла сич ном пе ри о ду би ло по т р е б но у не т и к л а у з у л у о не о д г о в о р но с т и з а еви к ц и ју да би по в е рилац био осло бо ђен исте, а да је пра ви ло о по ве ри о че вој нео д го вор но сти за еви к ц и ју р е з ул т ат и н т е р по л а ц и је Ју с т и н и ја но ви х ком п и л а т о р а. Пре ма Бур де зеу до да ва ње овог пак та не по твр ђу је од го вор ност по ве рио ца за евик ци ју у кла сич ном пра ву ка ко не ки ау то ри сма тра ју, 28 већ је рез улт ат п ри бл и ж а в а њ а п ра ви ла фи д у ц и је и п и г н у с а у т ок у к ласи чног п рав а, с об зи ром на то да би без упо тре бе овог пак та у слу ча ју фи ду ци је по ве ри лац као вла сник од го ва рао за евик ци ју. На и ме, фи ду ци јар, има ју ћи у ви ду да је био кви рит ски соп стве ник res mancipi, приликом продаје предмета фидуц и је и н а о с н ов у и зв рш ен е м а нц ип ац ије од г о в а р а о је з а е в и к ц и ј у п у т е м a c t io a u c t o r i t a t i s и у кла сич ном пе ри о ду (пр ви, дру ги век но ве ере), ма да у т ом пе ри о д у по с т о ји и од г о в о р но с т п р о д а в ц а п у т ем с т и п ул а ц ије. Fo r m ula Baetica (састављена између I и II века) ука зу је на прак су из бе га ва ња ове одг ов о рнос т и од с т р а не фи д у ц и ја р а п р о д а в ц а. У т о ме Бу рдез е в ид и у т иц ај пра ви ла пиг ну са, јер у слу ча ју пиг ну са по ве ри лац, као не вла сник, из вор но н ије одг ов ар а о з а е в и кц ију. 29 О то ме све до чи Ул пи јан (тре ћи век) ко ји се по зи ва на прав ни ка Ју ли ја на из дру гог ве ка но ве ере. D. 19, 1, 11, 16: Ul pi a nus li bro 32 ad edic tum. Sen ten ti am Iu li a ni ve ris simam es se ar bi tror in pig no ri bus qu o que: nam si iu re cre di to ris ven di de rit, de in - de ha ec fu e rint evic ta, non te ne tur nec ad pre ti um re sti tu en dum ex emp to ac ti o ne c r e d i t o r: h o c e n i m m u l t i s c o ns t it ut ion ib u s e ffe ct u m e s t. D ol u m p l an e v e nd it o r p ra e st a bit, d e ni q u e e t i a m re p ro mit t it d e d o lo: se d e t si n o n re p ro mi se r it, sc i e n s tame n sibi n on obligata m ve l n on e sse e iu s qu i sibi obligav it ve ndid er it, ten ebit u r e x e m p t o, q u i a d o l u m e u m p ra e st a re d e b e re o ste n d i m u s. (Сма трам да је Ју лија но во ми шље ње у слу ча ју пиг ну са та ко ђе пот пу но ис прав но: јер ако се про - даје на о снову п р ав а пов ериоца и пос ле т о г а би в а еви ц и р а н, по в е ри ла ц н и је те ре ћен ни за по вра ћај це не на осно ву ту жбе из ку по про да је: то је та ко ђе по т в р ђе но у м но г и м кон с т ит уц ијама. Ме ђу т и м, п р о да в а ц си г у р но од г о в а ра 1462 28 A. Bur de se, 179. 29 Ibid., 58-63.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 за d o l u s, по себ но ако се на d o l u s оба ве зао: али и он да ако се на то ни је обаве зао, али је зна ју ћи да ни је у ње го ву ко рист за ло же на или не при па да ономе ко је ње му за ло жио ипак про дао, би ће ту жен из ку по ви не, јер смо на то ука за ли да тре ба да од го ва ра за d o l u s.) 30 Пре ма Ју ли ја ну у дру гом ве ку но ве ере ка да се фи ду ци ји до да је кла у- з у л а о не о д г ов о рнос т и з а е ви кц ију, у с л уч ају п и гн ус а ов а одг ов о рно с т не по с т о ји, је р по ве ри ла ц н и је в ла сн и к п р ед ме т а з а ло г е. Међу т и м, к асн ије, под ути ца јем при ме не прин ци па са ве сно сти и по ште ња од го вор ност за евик ци ју пос т аје п рир одн и е ле мен т с а мог у г о в о ра о к у по п р о да ји. О в а п ра кс а поч ињ е да ути че и на уго вор о ку по про да ји пред ме та за ло ге од стра не за ло жног по ве ри о ца, не в ла сн и к а, и к у па ц п р ед ме т а з а ло г е у с л у ча ју еви к ц и је т у ж б ом из уговора о купопродаји (actio empti) има мо гућ ност ана лог но обич ној ку попро да ји да зах те ва од за ло жног по ве ри о ца/про дав ца на кна ду ште те. Да би ов ај и з б е г а о од г о в о р но с т з а е ви к ц и ју, с ле де ћ и п р а к с у у с л у ч а ју фи д у ц и је та да се у уго вор уно си кла у зу ла о ње го вој нео д го вор но сти. Вре ме ном ни ова к л а у з у л а н и је ви ше по т р е б на је р с е и з ри ч и т о ус т а но в љ а в а п р а ви ло c re d i- to rem evic ti o nem non de be re, из у зев у слу ча ју по ве ри о че вог d o l u s -a. 31 Пре ма Бу р дезеу, п равило creditorem e vic t i o nem non de be re, ка сн и је, у Ул пи ја но во вре ме, п ри ме ње но је и на фи д у ци ју. 32 Сам фи д у ци јар је по сле то га од го вор ност за евикцију могао да преузме на себе посебном стипулацијом. Мада су Ју сти ни ја но ви ком пи ла то ри у Ди ге ста ма фи д у ци ју, ко ја је као сред ство обез бе ђе ња по т ра ж и ва ња иза ш ла из у по т ре бе у ка сном к ла си ч ном п ра ву, заме ни ли тер ми ном пиг нус (и са мим тим је те шко ре кон стру и са ти пра ви ла фиду ци је), Бур де зе ипак сма тра да сле де ћи Ул пи ја нов текст мо же јед на ко да се приме ни и на фидуцију, или, боље речено, из вор но се од но сио на фи ду ци ју. D. 13, 7, 22, 4: U l p i a n u s li b r o 30 a d e d i c t u m. S i c r e d i t o r, c u m v e nd er e t pig nus, du plam pro mi sit (nam usu hoc eve ne rat et con ven tus ob evic ti o nem erat e t c o n d e m n a t u s), a n h ab er e t r eg r e ss u m p ign er at ic ia e c o nt r ar ia e a ct ion i s? E t po test di ci es se re gres sum, si mo do si ne do lo et cul pa sic ven di dit et ut pa ter fami li as di li gens id ges sit: si ve ro nul lum emo lu men tum ta lis ven di tio at tu lit, sed t a n t i ve n d e re t, q u a n t o ve n d e re p o t u it, e t i a m si h a e c n o n p ro mi sit, re g re s s u m n o n h a b e re. (Ако је по ве ри лац при ли ком про да је за ло ге обе ћао дво стру ку на - кна ду (јер је то уо би ча је но и оба ве зао се за слу чај евик ци је и осу ђен је), да ли ће има ти пра во на ре грес пу тем ту жбе pig n e ra t i c i a e c o n t ra r i a? Мо же да се ка же да има пра во на ре грес, ако је без зле на ме ре и не па жње та ко про дао ка ко би то учи нио па жљив отац по ро ди це: ако, ме ђу тим, ова ква про да ја није до не ла ни ка кав до би так, јер је про дао за то ли ко за ко ли ко је мо гао, и онда ако то ни је обе ћао, не ма пра во на ре грес.) 30 Та ко ђе, D. 19, 1, 11, 15. 31 A. Bur de se, 66. 32 Ibid., 73-74. 1463

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) Пр е ма Бу р де з е у, у по зном к л а си ч ном п р а ву, од г о в о р но с т по в е ри о ца з а евик цију у слу ча ју фи ду ци је огра ни че на је на из у зет не слу ча је ве и за сту пље - но је схва та ње, по себ но од стра не Ул пи ја на, да по ве ри о цу та да при па да право на на кна ду це ло куп не су ме да те куп цу због евик ци је пу тем ac t io f i du ci ae c o n t ra r i a. 33 Пре ма сле де ћем тек сту за ко ји се сма тра да ре гу ли ше слу чај пиг ну са, по ве ри лац ће та ко ђе од го ва ра ти за евик ци ју са мо ако је пре у зео на се бе гаран ци ју за евик ци ју или је био не са ве стан, тј. би ло му је по зна то да ду жник ни је вла сник пред ме та за ло ге. C. J. 8, 45, 2 (240): Im pe ra tor Gor di a nu s. Si a cre di t r i ce iu re pig no r is fun dos pa ter t u u s com pa ra ve r it, e vic t is pra e di is ita de mu m pe t i t i o nem adver su s cre di t r i- cem ha be re iu re po tes, si, cum ven di de rit, de evic ti o ne rei pro mi sit vel eti am do lo ma lo, cum sci ret pru den sque es set rem si ne vi tio non es se, eam pa tri tuo, cui succ e s si st i, ve n u m d e dit. Na m si c u t ge n u s e i u sm o di c on t ra c t u s insciu m c reditore m vin cu lo evic ti o nis non ad strin git, ita eum, qui fra u dem ad mi sit vel de ce pit, non e x c u sat. (Ако је од по ве ри о ца ко ји је жен ско ли це твој отац ку пио зе мљи шта ко ја су би ла оп те ре ће на пра вом за ло ге и ова зе мљи шта су би ла еви ци ра на, имаш пра во да је ту жиш, ако је она при ли ком про да је обе ћа ла због евик ци је ства ри или та ко ђе, ако је би ла не са ве сна, јер је зна ла да ствар ни је без ма не и њу је твом оцу, чи ји си на след ник, про да ла. Јер, ма да ова вр ста уго во ра не те ре ти за евик ци ју оног по ве ри о ца ко ји ни је знао за не до стат ке, та ко ђе не осло ба ђа од го вор но сти оног ко је пре ва ру чи нио или пре ћу тао.) А налогно п рет ход ном тек ст у, ако би по ве ри лац у сл у ча ју пиг н у са п ре у зео на се бе га ран ц и ју за еви к ц и ју п у тем ст и п у ла ц и је (st i pulat io duplae), имао би пра во да ту жбом ac tio pig ne ra ti ci ae con tra ria тра жи ре грес од ду жни ка. Ме ђутим, ако је знао за прав не не до стат ке пред ме та за ло ге, то пра во му не при па да. Ми та ко ђе сма тра мо да је пакт о нео д го вор но сти за ло жног по ве ри о ца з а еви к ц и ју до да в а н у г о во ру о к у по п р одаји под у т ицајем п римене п ри нц ипа b o n a f i d e s на уго вор о ку по про да ји. На и ме, под ути ца јем овог прин ци па у т о к у пе ри о да п ри н ц и па т а од г о в о р но с т з а еви к ц и ју по с т а је њ е г ов п ри р од н и еле мент. То се до го ди ло пре 222. го ди не но ве ере, јер је те го ди не од стра не ца ра Алек сан дра Се ве ра то по твр ђе но и као пра ви ло. C. J. 8, 44, 6: Im p e ra t or Ale x a n d e r S e ve r u s. No n d u bi t a t u r, e t si s p e c i a li te r v e n d i t o r e v i c t i o n e m n o n p r o m i s e r i t, r e e v i c t a e x e m p t o c o mp et er e a ct ion e m. (Ни је спо р но, да ако се про да вац по себ но ни је оба ве зао за евик ци ју, по евикци ји ства ри при па да ту жба из ку по про да је.) У п р а к с и је т о с х в а т а њ е п р и ме њ е но н а св ак и у г ов о р о к упоп р од аји, пре ма то ме и на слу чај про да је пред ме та за ло ге од стра не по ве ри о ца не власни ка. Да би овај из бе гао од го вор ност за евик ци ју до дат је овај пакт уго во- 1464 33 Ibid., 74.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 ру о ку по про да ји на осно ву ко јег је ку пац пла ћао ни жу це ну, али би из гу био пра во да се су ди због евик ци је из у зев до ло зног по сту па ња по ве ри о ца. Ако бо ље по гле да мо мо же мо ви де ти да тек сто ви о уно ше њу ове кла у- з у ле p a c t u m d e n on p ra e st a nd a e v ict ion e m пот ич у од П ап ин и јана. П ап ин и ја н је био ца рев слу жбе ник по чев од 26. сеп тем бра 194. до 12. фе бру а ра 202. го ди не но ве ере. По чев од 205. до 211. био је пре фект пре то ри ја Сеп ти ми ја Се ве ра, за тим је 211. био сме њен и по гу бљен је од стра не Ка ра ка ле 212. годи не. 34 Вре мен ски по сма тра но цар Алек сан дар Се вер 222. го ди не сма тра не спорн и м п равило да п р ода вчев а одг ов орно с т з а еви к ц и ју по т и че и з с а мог уго во ра о ку по про да ји као ње гов при род ни еле мент. Пре ма то ме у прак си је т о п р а в и л о в е ћ п р и м е њ е но од р а н и је, ш т о ч и н и оп р а вд ан и м у нош ењ е к ла у зу ле о по ве ри о че вој не одг оворнос т и з а еви к ц и ју у Па п и н и ја но во в р е ме. С а мо г о д и н у да на по с ле п р е т ход не кон с т и т у ц и је 223. г од и не (ви ше од де с е т го ди на по сле Па пи ни ја но ве по ги би је) исти цар по твр ђу је и пра ви ло о по ве - ри о че в ој не о д г о в о р но с т и з а еви к ц и ју. По с ле т о г а не о д г о в о р но с т по в е ри о ца сле ди по са мом пра ву, а то чи ни до да ва ње овог пак та су ви шним. По ста вља се сто га и пи та ње за што су за др жа ни ови Па пи ни ја но ви тек сто ви у Ју стини ја но вим Ди ге ста ма? По зна то је да је за да так ком пи ла то ра био да при ли ком и з б о р а т ек с т о в а к л а си ч н и х п р а в н и к а и з о с т а в е с у п р о т на и кон т р а д и к т о р на ме ста. По зна то је, ме ђу тим, и то да у то ме ни су у пот пу но сти ус пе ли. По ред т о г а, у ов ом с л у ч а ју је п рис ут а н и аут орит е т п р а вн и к а П ап ин ијан а, к а о и са ма прак са да од ви шка гла ва не бо ли. За сва ки слу чај, бо ље је уне ти к л а у з у л у не г о и з о с т а ви т и је. 35 Пре ма то ме, сма тра мо кла сич ним пра ви ло о нео д го вор но сти по ве ри о - ца за евик ци ју ка ко у слу ча ју пиг ну са и хи по те ке, та ко, вре ме ном, у Ул пија но в о в р е ме и фи д у ц и је. Пов ерил а ц је одг о в ар а о з а еви кц ију с амо а ко је т о по с е б но о б е ћ а о и л и је по с т у п ио до ло зно. С ход но п ри н ц ип у с ав есно с т и и по ште ња, у слу ча ју да је по ве ри лац пре у зео на се бе од го вор ност за евик цију и био је са ве стан имао је пра во на ре грес од ду жни ка, али то пра во ни је имао ако је био не са ве стан. 5. АКО СА ВЕ СТАН ПО ВЕ РИ ЛАЦ НЕ ОД ГО ВА РА ЗА ЕВИК ЦИ ЈУ, КО СНО СИ ОВУ ОД ГО ВОР НОСТ? Видел и смо да у с л учају а ко з алож н и пов ерила ц и зрич ит о п р еузме ову од г о в о р но с т мо же д а з а х т е в а од д у ж н и к а н а к н а д у у к у пн е ш т ет е коју би пре тр пео због евик ци је пред ме та за ло ге. Пре ма то ме, би ло би ло гич но да, 34 Tony Ho noré (Оно ре), Em pe rors and Lawyers, 2. изд., Ox ford 1994, 73-81 и 190. 35 Д а н а с је т а ко ђ е че с т с л у ч ај д а с е, и ако одр еђ ене одг ов о рнос т и с леде по с амом п р аву, ипак уно се о њи ма и по себ не кла у зу ле у уго во ре. 1465

Др Маг дол на И. Сич, Ми лан М. Ми лу тин, Ius vendendi заложног повериоца... (стр. 1453 1469) у слу ча ју ако по ве ри лац ову од го вор ност ни је обе ћао по себ ном сти пу ла цијом, она т е р е т и с а мог д у ж н и к а (з а ло г о да в ца). Да л и т о т ек с т о ви по т в р ђу ју? У на став ку на пред на ве де ног тек ста, у ком Три фо нин раз ма тра ре скрипт о к л а у з у л и о не одг ов о рнос т и пов ериоц а з а е ви кц ију с ас т ав љ е н од с т р ане Па пи ни ја на у име ца ра, на ла зи мо од го вор и на ово пи та ње. D. 20, 5, 12, 1:...S e d q u a n t u m a d c re d i t o re m d e bi t o r li b e ra t u r: q u a n t u m ve ro ad do mi num rei, si nec dum pig nus evic tum est, vel ad emp to rem post evict i o ne m ip si de bi tor ut i li ac t i o ne te ne t ur, ne e x ali e na iac t u ra si bi luc r u m adqu i rat. (Али ду жник се осло ба ђа са мо у од но су на по ве ри о ца: што се ти че вла сника ства ри ако за ло же на ствар ни је еви ци ра на, или куп ца по сле евик ци је, пре ма њи ма ду жник од го ва ра на осно ву a c t io u t i li s, да не би на ту ђем гу битку при ба вио се би ко рист.) Пре ма то ме, с об зи ром на то да по ве ри лац не од го ва ра за евик ци ју, зад р жа ва ју ћ и це н у, осло ба ђа д у ж н и ка оба ве зе п ре ма ње м у са мом. У од но су на вла сни ка за ло же не ства ри ако ни је до шло до евик ци је, или у од но су на куп ца од ко јег је ствар еви ци ра на, ду жник ни је осло бо ђен од го вор но сти, већ сам од го ва ра за на кна ду ште те. Про тив ње га, вла сник или ку пац за ло ге има ју т уж бу uti lis (ту жбу ко ја је због раз ло га ко ри сно сти про ши ре на), али се не на во ди о ко јој ту жби је реч. 36 Од г о в о р мо же мо п р о на ћ и у с ле де ћ и м Ул п и ја - но ви м т ек с т о ви ма. D. 13, 7, 9 pr: U l pi a n u s li b ro 28 a d e d ic t u m. Si rem ali e nam mi hi de bi tor p ig n o r i d e d it a u t m a li t i o se i n p ig n o re ve r sa t u s sit, d i c e nd u m e st loc u m h ab ere c o n t ra r i u m i u d i c i u m. (Ако ми је ду жник дао у за ло гу ту ђу ствар или је злона мер но по сту пио у по гле ду за ло ге, тре ба ре ћи да има ме ста за при ме ну a c t io c o n t ra r i a.) Пре ма овом тек сту, уко ли ко би по ве ри лац пре ре а ли за ције продаје предме та за ло ге са знао да је ду жник дао у за ло гу ту ђу ствар или је не са ве сно по с т у п ио п ри л и ком з а к ључењ а у г овора о з алози, он ће и мат и п раво да т уж и дужника са actio pigneraticiae contraria ра ди оства ре ња на кна де ште те. Пре - ма то ме по ве ри о цу про тив ду жни ка при па да ac tio pigneraticiaе con tra ria. Сле де ћи текст по ја шња ва на чин про ши ре ња при ме не ове ту жбе и на купца еви ци ра не за ло ге. Од но си се на слу чај ако би ку пац пред ме та за ло ге у слу ча ју евик ци је по кре нуо поступак про тив про дав ца, за ло жног по ве ри о ца. D. 21, 2, 38: U l pi a n u s li bro sec u nd o di sp utat ion u m. In cre di to re qui pig nus ven di dit trac ta ri po test, an re evic ta vel ad hoc te ne a tur ex emp to, ut qu am ha bet adver sus de bi torem act ionem, eam praestet: ha bet au tem con t ra ri am pig ne ra t i ci am 36 Ко н к р е т н а т у ж б а н ај в е р о в а т н и је н и је н а в е д е н а, је р б и у с л у ч а ј у с у д с ко г и з в р ш е њ а п р е с у де п р од ајом з ап л ењ ен и х с т в ар и о с уђ еног л и ц а (p ig n u s i n c a u s a i u d i c a t i c a p t u m), ако би до шло до евик ци је, с об зи ром на то да се про да ја не ба зи ра на уго во ру, већ на од лу ци ор ган а в л а с т и, к у п а ц и м а о п р а в о н е п о с р е д н о д а п о к р е н е п о с т у п а к п ут е м a ct i o e m pt i п р от и в осу ђе ног ли ца. Вид. D. 21, 2, 74, 1 He r m o ge n i a n u s li b r o s e c u n d o i u r i s e p i t o m a r u m. 1466

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 ac ti o nem. Et ma gis est ut pra e stet: cui enim non ae qu um vi de bi tur vel hoc sal tem c o n se q u i e m p t o re m, q u o d si n e d i s p e n d io c re d i t o r i s f u t u r u m e st? (У слу ча ју у ком по ве ри лац про да је за ло гу мо же да се раз мо три, ако је ствар еви ци ра на, да ли да се због то га те ре ти ту жбом из ку по про да је да пре не се ту жбу ко ју има про тив ду жни ка на куп ца: он на и ме има a c t io pig n e ra t i c i a e c on t ra r i a. И бо ље је ми шље ње да то сам пре не се: јер се не сма тра пра вич ни јим у од но су на ње га да ку пац има ту мо гућ ност, ко ју мо же да ко ри сти без то га да чи ни би ло ка кав из да так за по ве ри о ца.) О в ај т екс т се сма т ра по т п уно и нт е рпол и са н и м. 37 Пре ма Бур де зеу у клас и ч н ој и н т е р п р е т а ц и ји одн ос и о б и с е с ам о н а с л уч ај у ком је п ов ер ил а ц пре у зео од го во р ност за евик ци ју на се бе. Ако би до шло до евик ци је он би мо г а о да с е о с ло б о д и њ е н и х по с ле д и ца п р е но с ом т у ж б е ac tio pigneraticiaе con tra ria на куп ца. Он та ко ђе сма тра да је у Ју сти ни ја но во вре ме ово прави ло при хва ће но у оп штем сми слу: да ако би до шло до евик ци је про да те с т в ари пов ерил а ц у св аком с л уч ају (и онд а а ко одг ов о рно с т н ије п р еуз е о) има оба ве зу да це ди ра (пре не се на куп ца) ову ту жбу про тив ду жни ка. Пре ма т о ме у Ју с т и н и ја но во вре ме за у зе т је с т а в да д у ж н и к не по с ред но од го ва ра за евик ци ју на тај на чин што по ве ри лац пре но си сво ју ту жбу a c t io pigneraticiaе con tra ria про тив ду жни ка на куп ца. Сма тра мо да ово пра ви ло н и је у с у п р о т но с т и с а не о д г о в о р но ш ћу по в е ри о ц а з а е ви к ц и ју, је р у ов ом слу ча ју од го вор ност сно си сам ду жник. То је у скла ду и са b o n a f i d e s - ом од г ов ор но с т т ер е т и оног ко је не с а ве сно по с т у п ио. 38 С дру ге стра не овим су за сту пље ни и ин те ре си по ве ри о ца, јер би он за др жао це ну уз оба ве зу враћа ња ви шка це не ду жни ку и из бе гао би би ло ка кав спор. Ње го ва оба ве за се са сто ји са мо у то ме да пре не се сво ју ту жбу про тив ду жни ка на куп ца. 6. ЗА К ЉУ Ч А К На осно ву ана ли зе из вор них тек сто ва сти гли смо до за кључ ка, да је п р а в о на п р о да ју п р ед ме т а з а ло г е з а ло ж ног по в е ри о ца (i u s ve n d e n d i) по с т а - ло при род ни еле мент уго во ра о за ло зи по чет ком III ве ка но ве ере (C. J. 8, 29, 1 из 222. го ди не). Не за ви сно од то га што за ло жни по ве ри лац ни је био вла сник пред ме та за ло ге, на осно ву про да је и из вр ше не пре да је пре нео би на куп ца п ра во сво ји не на п ред ме т у з а ло г е, у ко л и ко би з а ло ж н и д у ж н и к био в ла сн и к. Основ тог пре но са ко ји се про ти ви пра ви лу ne mo plus iu ris Ри мља ни су наш л и у израженој ( pactum de dist rahendo pigno re) и л и п ра в но п ре т по с та в ље ној 37 A. Bur de se, 191, фн. 3 38 Ф р е ца т а ко ђе сма т ра да п р о да ја i u re c re di to r i s и з у зи ма bo nae fi dei по в е ри о ца од од г о - в ор но с т и з а еви к ц и ју. Уко л и ко до ђе до еви к ц и је д у ж н и к од г о в а ра и л и п р е ма по в е ри о ц у и л и пре ма куп цу за ло ге. Paolo Frezza, Le garanzie delle obligazioni, Par te ter za, Pi sa 1958, 302-303. 1467