Ори ги нал ни на уч ни рад : doi: /zrpfns Др Са ња В. Ђа јић, ре дов ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав н

Ори ги нал ни на уч ни рад 339.5.025.7:341.63 doi:10.5937/zrpfns51-15537 Др Са ња В. Ђа јић, ре дов ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду S. D ja jic @ p f.u n s.a c.r s Н Е У Ј ЕД Н А Ч Е НОСТ М Е ЂУ Н А РОД Н Е А Р БИ Т РА Ж Н Е П РА К СЕ У Т У М А Ч Е ЊУ К Л А У ЗУ Л Е Н А Ј ВЕ Ћ ЕГ ПО ВЛ А Ш Ћ Е ЊА И ФРА Г М ЕН ТА Ц И ЈА М Е ЂУ Н А РОД НОГ П РА ВА 1 Сажетак: У раду је дат приказ праксе при ме не кла у зле нај ве ћег по влашће ња ( МФН) у ме ђу на род ној ин ве с т и ци о ној ар би т ра ж и у све т л у т е зе да ра з м и мо и ла же ња ко ја п о с т о је и ра з л и ч и т е од л у ке ко је с у до не т е п о овом п и т а њу п ред с т а в ља ју до ка з фра г мен т а ци је ме ђу на род ног п ра ва. Фра г мента ци ја је да леко ши ри фе но мен од ин ве сти ци о не ар би тра же и МФН кла у зул е, а л и и х је ип а к м о г у ће п о в е з а т и је р ра з л о з и ко ји о в де д о в о де д о с укоба мо гу уп ут ит и на систе мске узроке фрагмента ци је ме ђу на род ног п ра ва. МФН к ла у з у ла је јед но с т ав на и че с т о на ис т и на чин фор м у ли са на у ра з ли чи т и м ме ђ у на род н и м уго в о р и м а. Ако у н ут а р и с т ог с ис т ем а п ос т о је п робле м и у ту ма че њу та ко јед но став не од ред бе, оправ дан је за кљу чак да је ве ћа ве ро - ва т но ћа да ће до т а квог од с т у п а ња да до ђе још лак ше п ри ли ком т у ма че ња сло же ни јих од ре да ба од стра не раз ли чи тих су до ва. У овом ра ду дат је упо - ред ни п ре г лед п о зна т и х од л у ка о п ри ме ни МФН к ла у з у ле: Ма фе з и ни, П ла ма, Рос Ин вес т, Кил ич и Гарант и Коза. Одл уке с у с уп рос т а в љене на неко л ико ни воа: оп ште те о ри је о ту ма че њу МФН кла у зу ле, де љи во сти уго во ра и ко - нач ни х од лу ка о ис т и м за х те в и ма. Иа ко се све од лу ке мо г у за п ра во п о де ли т и у две гру пе, где у окви ру сва ке по сто ји из ра же на кон зи стент ност, ни је могу ће то исто твр ди ти и за од нос ове две гру пе чи ји су коб пред ста вља до каз с и с т е м а т с ке фра г м е н т а ц и је м е ђ у н а р од н ог и н в е с т и ц и о н ог п ра в а. Кључ не ре чи: Кла у зу ла нај ве ћег по вла шће ња кла у зу ла нај по вла шће - ни је нације МФН клаузула инвестициона ар би тра жа фраг мен та ци ја. 1 Рад је при пре мљен у окви ру про јек та Прав на тра ди ци ја и но ви прав ни иза зо ви П р а в н о г ф а к у л т е т а Ун и в е р з и т е т а у Но в о м С а д у и п р о је к т н е т е м е П р о ц е с и г л о б а л и з а ц и је и ф р а г м е н т а ц и је у с а в р е м е н о м м е ђу н а р од н о м п р а в у : м е ђу н а р од н о п р а в о и з м е ђу ко хе р е н т - н о г с и с т е м а и д е з и н т е г р а ц и је. 693

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) 694 1. УВОД Фраг мен та ци ја ме ђу на родног права пред мет је ин тен зив ног ин те ре со - ва ња струч не прав нич ке јав но сти већ ду же вре ме а рас пра ва се кре ће од не ги ра ња ње ног по сто ја ња до тврдњи да ће дезинтеграциони процеси дове - сти до кри зе ме ђу на род ног правног система. Фрагментација се понекад опис у је к а о н у ж на фа з а у р а з в о ју ме ђу на р од ног п р а в а, к а о о б л и к п р о г р е си в не с п е ц и ја л и з а ц ије а л и и к а о м ан иф ес т ац и ја д е м о к р а т и з а ц и је је р с е о п и р е це н т р а л и з а ц и ји п р а в но с т в ар ал ачке и п р а в о с уд не мо ћ и. Пр е м а м и ш љ е њу Ко м и си је У Н з а ме ђу на р од но п р а в о и з 20 0 6. г о д и не п р о це с ф р а г мен т а ц и је не угр о жа ва ме ђу на род ни прав ни си стем. Фе но мен фраг мен та ци је се мо же до ка зи ва ти и оспо ра ва ти на ви ше на - чи на. Је дан од ње них по јав них об ли ка и њен до каз је не у јед на че на и не доследна примена општих правних норми у по је ди нач ним слу ча је ви ма, од но - сно у с уд ск и м и а р би т р а ж н и м по с т у п ц и ма. А к си ом је р а з л и ч и т о с т п р а к с е бра ни ти по себ ним окол но сти ма сва ког слу ча ја што зна чи да је зах тев но до к а зи в а т и фра г мен т а ц и ју п ут ем међуна р одне судске и арбит раж не п ра кс е. На овом ме с т у су ода бра н и п ри мери из међународне арбит раж не п ра ксе о ту ма че њу кла у зу ле нај ве ћег по вла шће ња (МФН кла у зу ла) ка да су до не те р а з л и ч и т е од но сно ча к с у п р о т не од л у ке о оп ш т и м и по с е б н и м ус ло ви ма з а при ме ни МФН кла у зу ле на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. Кла у зу ла нај ве ћег по вла шће ња је јед но став на од ред ба чи ја је фор му ла ци ја у ме ро дав ним уго - во ри ма вр ло слич на или чак иста: ин ве сти то ри ма и ин ве сти ци ја ма се га ранту је трет ман ко ји ни је ма ње по во љан од трет ма на ко ји се пру жа ин ве сти тори ма и и н в е с т и ц и ја ма т р е ће д р ж а в е. 2 По себ но је пи та ње да ли се под МФН трет ма ном под ра зу ме ва онај ста тус ко ји је га ран то ван уго во ром или већ и фа к т и ч к и б о љи т р е т ма н а к т и ви р а п ри ме н у ов е к л а у з у ле. 3 Ово је нај че шћа ф о р м у л а ц и ја од р ед б е ко ја с е у ме р а з л и ко в а т и с а мо по т о ме ш т о с е у но с е 2 Као при мер мо же се на ве сти члан 3 Сп о р а з у м а и з м е ђ у С р б и је и Да н с ке о п о д с т и ц а - њу и у з а ја м н о ј з а ш т и т и ул а г а њ а из 2009. го ди не (Сл. гла сник РС Ме ђу на род ни уго во ри, бр. 105/2009, сту пио на сна гу 23. ја ну а ра 2010.): Члан 3 Трет ман ула га ња 1. С в ак а С т р ан а у г ов о рн иц а ћ е н а с в о јој т е р и т о р и ји о б е з б е д и т и у л а г а њи м а у л а г а ч а дру ге Стра не уго вор ни це трет ман ко ји ни у ком слу ча ју не ће би ти не по вољ ни ји од трет ма - н а ко ји с е о б е з б е ђу је у л а г а њи м а с опс т в ен и х у л аг а ч а и л и у л а г а њи м а у л а г а ч а т р е ћ и х д р ж а в а, за ви сно од то га ко ји је, са аспек та ула га ча, по вољ ни ји. 2. С в а к а С т р а н а у г о в о р н и ц а ћ е г а р а н т о в а т и, н а с в о јој т е р и т о р и ји, у л а г а ч и м а д р у г е Стра не уго вор ни це, у по гле ду упра вља ња, одр жа ва ња, ко ри шће ња, ужи ва ња или рас по лага ња њи хо вим ула га њем, пра ви чан и рав но пра ван трет ман ко ји ни у ком слу ча ју не ће би ти м а њ е по в о љ а н од оног ко ји д о д е љу је с оп с т в е н и м у л а г а ч и м а и л и у л а г а ч и м а и з м а ко је т р е ћ е зе мље, за ви сно од то га шта је, са аспек та ула га ча, по вољ ни је. 3 У том кон тек сту вред на је па жње фор му ла ци ја МФН кла у зу ла чла ну 4 ст. 3 Спо раз у м а и з м е ђу С р б и је и К а н а д е о п од с т и ц а њу и з а ш т и т и у л а г а њ а : Тр е т м а н д о д е љ е н С т р а н и

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 до п у не. Та к ве до п у не се мо г у по де л и т и у т ри г ру пе: иск ључење п римене ове од ред бе на ца рин ске уни је, зоне слободне тр го ви не и еко ном ске ин те гра ције, и по с е б не у г о в о р е о по р е ск и м п и т а њи м а ; 4 по с е б но н а в о ђ е њ е од р е д а б а БИТ-а на ко је се МФН кла у зу ла од но си и по себ но ис кљу че ње при ме не МФН-а на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. 5 У рад у ће х р о но ло ш к и би т и п ри к а з а не од л у ке у п ред мет има Мафезин и п р о т и в Ш п ан ије, 6 П л ам а п р от и в Буг а рс к е, 7 Ро с И н в е с т п р о т и в Р у с и је, 8 К и л и ч п р от и в Т у р к м е н и с т а н а 9 и Га р а н т и Ко з а п р о т и в Т у р к м е н и с т а н а. 10 Раз ли ке ко је по сто је у ту ма че њу МФН кла у зу ле у овим пред ме ти ма су не - сум њи ве јер су су прот не не са мо од лу ке о зах те ви ма за сно ва ним на МФН кла у зу ли већ су су прот на и ту ма че ња оп штих усло ва за ње ну при ме ну. Након п рик а з а ар би т ра ж не п ра к с е с ле д и а на л и з а о оп ра в данос т и т ак ве не у јед на че но с т и: да л и је ов де р еч о ра з в о ју и н с т и т у т а к ла уз уле МФН где је ф р а г мен т а ц и ја з а п р а в о по к а з а т е љ спе ц и ја л и з а ц и је ов е но р ме, и л и је т а к в а не у једначеност ипак негативна фрагментаци ја ко ја до во ди до дез ин те граци је прав ног ту ма че ња и прав не не си гур но сти. у скла ду са од ред ба ма ст. 1. и 2. овог чла на зна чи, у од но су на ло кал ни ни во вла сти, трет ман ко ји, у да тим окол но сти ма, ло кал на власт до де љу је ула га чи ма и њи хо вим ула га њи ма. 4 Овај из у зе так је готово правило у међународним ин ве сти ци о ним уго во ри ма. По сто - ји, на при мер, у уго во ри ма Ср би је са Цр ном Го ром (чл. 3 став 3), са Азер беј џа ном (чл. 4 став 3), са Ау стри јом (чл. 3, став 2), са Не мач ком (чл. 3 став 3) итд. 5 Као при мер мо же да по слу жи став 4 чла на 4 Сп о ра з у м а и з ме ђ у Ср б и је и Азе р бе ј џ а н а о под сти ца њу и уза јам ној за шти ти ула га ња из 2011. го ди не (Сл. гла сник РС Ме ђу на родни уго во ри, бр., сту пио на сна гу 14.12.2011.): Члан 4 На ци о нал ни трет ман и трет ман нај по вла шће ни је на ци је... 4. Од ред бе ст. 1. и 2. овог чла на не ће се ту ма чи ти та ко да оба ве жу јед ну Стра ну угов о рн иц у д а п р имен и не к и д ру г и н а ч и н р е ш а в а њ а спо р о в а с а у л а г а че м д р ж а в е д ру г е С т р а не уго вор ни це, осим оног из ри чи то про пи са ног чла ном 11. овог Спо ра зу ма. 6 Emi lio Agustín Maf fe zi ni v. The King dom of Spain, IC SID Ca se No. ARB/97/7, Од лу ка о п р и г о в о р и м а не н а д л е ж но с т и од 25. јан уар а 20 0 0. и А р би т р а ж н а од л у к а од 13. ја н у а р а 20 0 0. (у да љем тек сту: Ма ф е з и н и (над ле жност) и Ма ф е з и н и (м е р и т у м)). 7 Pl a m a C o n s o r t i u m Li m i t e d v. Re p u b li c o f B u l g a r i a, IC SID Ca se No. ARB/03/24, Од лу ка о над ле жно сти од 8. фе бру а ра 2005. и Ар би тра жна од лу ка од 27. ав гу ста 2008. (у да љем т е к с т у : Пла ма (над ле жност) и Пла ма (м е р и т у м)). 8 Ro sin v e s t C o U K Lt d. v. T h e R u s s i a n Fe d e r a t i o n (SCC Ca se No. 079/2005), Ар би тра жна од лу ка о над лежности из ок то бра 2007. го ди не и Ко нач на ар би тра жна од лу ка од 12. сеп - тем бра 2010. (у да љем тек сту Рос Ин вест (над ле жност) и Рос Ин вест (м е р и т у м)). 9 Kiliç Ĭn şa a t Ĭt h a la t Ĭ h ra c a t S a n a y i Ve Ti c a re t An o nim Şir k e t i v. Tu rk me ni sta n, IC SI D Ca se No. ARB/10/1, Од лу ка о чла ну VII.2 Дво стра ног ин ве сти ци о ног спо ра зу ма из ме ђу Ту рк ме - ни ста на и Тур ске од 7. ма ја 2012., Ар би тра жна од лу ка од 2. ју ла 2013. и Од лу ка о зах те ву за по ни штај од 14. ју ла 2015. (у да љем тек сту: Ки л и ч (т у м а ч е њ е), Ки л и ч (н а д л е ж н о с т), Ки л и ч (п о н и ш т ај). 10 G a r a n t i Ko z a L L P v. Tu r k m e n i s t a n, IC SID Ca se No. ARB/11/20, Од лу ка о при го во ру не на д ле ж но с т и з б ог не до с т ат к а с а гла сно с т и од 3. ју ла 2013. г о д и не и Ар би т ра ж на од л у к а од 19. де цем бра 2016. (у да љем тек сту: Га ран ти Ко за (над ле жност) и Га ран ти Ко за (ме ри тум)). 695

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) 2. П РИ М Е РИ Н Е У Ј ЕД Н А Ч Е НО СТ И М Е ЂУ Н А РОД Н Е А Р БИ Т РА Ж Н Е П РА К СЕ Пр ед ме т и М а ф е зи н и и П л а ма в ећ с у по п у л а р н и у л и т е р а т у ри ме ђу на - р од ног и н в е с т и ц и о ног п р а в а и че с т о с е на в о де к а о п ри ме ри не у јед на че ног т у м а ч е њ а м е ђ ун ар одн и х а рб ит р аж н и х с у д о в а. 11 Ујед н а ч е н о т у м а ч е њ е у ме ђу на р од ној и н в е с т и ц и о ној а р би т р а ж ној п р а к си н и је л а ко по с т и ћ и је р с е а р би т р а ж н и с у до ви кон с т и т у и ш у з а св а к и по је д и нач н и п р ед ме т, а у г о в о ри на осно ву ко јих се во де спо ро ви су би ла те рал ни, та ко да је раз ли чи тост очеки ва на. Са дру ге стра не, стан дар ди ко ји су пред мет ту ма че ња су слич ни, вр ло че сто чак исти, а уо би ча је но је да се сви ар би тра жни су до ви по зи ва ју на р а н и ју а р би т р а ж н у п р а к с у иа ко с а т и м п р ед ме т и ма не по с т о ји н и к а к в а п р а в н а и л и ф а кт и чк а в ез а. Д руг и м р еч им а, конв е рг е нц ија је очек ив ан а и че с т о о с т в а р е на: 12 т е ш ко је, на п ри ме р, з а г о в а р а т и т у ма че њ е ко је од с т у па од оп штег трен да ар би тра жне прак се. Упра во за то је од сту па ње од оп штих ту маче ња за јед нич ких нор ми из у зе так ко ји мо же да буде оправдан само по - себ ним окол ностима случаја, специјално уго во ре ним од ред ба ма или по себ - н и м р а злоз и м а. Од а б р а н и п р и ме р и т р е б а д а и л у с т ру ју т а к в а од с т у п а њ а, њи хо ве раз ло ге, оправ да ност али и уче ста лост. 2.1. М а ф е зи н и п р о т и в Ш па н и је Пр ед ме т М а ф е зи н и с е у д а н а ш њ ој л и т е р а т у ри и а р бит р аж ној п р а кси у гл а в ном по м и њ е по в о дом д в а п р а в на п и т а њ а: п ри п и си в а њ а д р ж а ви а к а т а п ри в р едн и х д руш т ав а у д рж а вној св оји н и р а д и у т в р ђи в а њ а ме ђу н а р од не од го во р но сти др жа ве за повреде међународ них уго во ра о за шти ти ин ве стици ја, и по во дом при ме не кла у зу ле нај ве ћег по вла шће ња. Ов де ће мо се за др - жа ти са мо на дру гом прав ном пи та њу. 11 Eli sa beth Whit sitt, Ap pli ca tion of Most-Fa vo u red-na tion Cla u ses to the Dis pu te Set tlem e nt P r o v i si o n s of Bi l a t e r a l I n ve s t m e nt Tr e a t i e s: A n A s s e s s m e nt of t h e Ju r i s p r u d e n c e, Jo u r n a l of Energy and Na tu ral Re so ur ces Law 4/2009, 527-558; Ga briel Egli, Don t Get Bit: Ad dres sing ICSI D s I nconsist e nt Ap pl i ca t ion of Most-Fa vo red-na t ion Cla u se s t o Disput e Resolut ion P rov ision s, Pe p pe r di ne La w Re vi e w 4/2007, 1045-1084; Jar rod Wond, T he Ap pl i ca t ion of Most-Fa vo re d-na t ion C l a u s e s t o D i s pu t e Re s o lu t io n P r o v i si o n s i n Bi l a t e r a l I n ve s t m e nt Tr e a t ie s, Asian Jo ur nal of WTO a n d In t e r n a t i o n a l He a l t h L a w a n d Po li c y 1/2008, 171-198; Scott Ve sel, Cle a ring a Path thro ugh a Ta n g le d Ju r i s p r u d e n c e: Mo s t- Fa vo r e d - Na t io n i n Bi l a t e r a l I n ve s t m e nt Tr e a t i e s, Yale Jo ur nal of In t e r n a t i o n a l L a w 1/2007, 125-190; Bru no Po u lain, Cla u ses de la na tion la plus fa vo risée et clau s e s d a r bi t r a ge i n ve s t i s s e u r-et at: E s t- c e la f i n d e la jur is p r ud e nc e M a ffez in i, AS A B u llet i n 2/2007, 279-301; Ru t h Te i t el b a u m, W h o s A f r a id of M a f fe z i n i Re c e nt D e ve lo p m e nt s i n t h e I n t e r p r e t a - tion of Most Fa vo red Na tion Cla u ses, Jo u r n a l o f In t e r n a t i o n a l A r b i t r a t i o n 3/2005, 225-238. 12 Од л у ке су до п ри не ле ра з во ју кохер ен тне арбит раж не п ра кс е о И КСИ Д конвенц ији. Chri stoph Schre u er, The IC SID Con ven tion: A Com men tary, Cam brid ge 2001, 56. 696

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 Ем и л ио М а ф е зи н и, а р г е н т и н ск и д р ж а в љ а н и н, о сно в а о је у Ш п а н и ји п ри в редно д руш т во рад и и нвес т ирањ а у хем и јск у и нд ус т рију, односно рад и и з г ра д њ е фа брике з а п р ои зводњу л ин ије хем и ј ск и х п р о и з во да. У о сно в а ном п ри вред ном д руш т ву ( ЕА МSA Em ilio A. Maf fe zi n i S. A.) Ем и л ио Ма фе зи н и је имао 70% уде ла у ка пи та лу, док је 30% уде ла при па да ло шпан ском друш т ву СО Д И ГА (SO DI GA S o c i e d a d p a ra e l D e sa r rol lo In d u st r i al d e G a li c i a). СО Д И ГА је за јед н и ч ком д ру ш т ву одо бри ла по се ба н к ре д и т, у из но су ко ји је био 4/5 вред нос т и к ап ит ала д руш т в а ЕА МСА по п референ ц ија лном реж им у у з н и ж у к а мат н у с т о п у. ЕА МСА је добила и н и з су бвенц ија од м ин ис т арс т ва фи на н си ја Ш па н и је. Ис т ов р емено с а о сн ив ањ ем п рив р едног д ру ш т в а Ма фе зи н и је по че о с а ис п и т ив ањ ем пос ловн и х мог ућнос т и, а нг ажов а о је п рив атне конс улт а н тске фи рме и у п ут ио з а х т е в е з а д о би ја њ е и н ф о р м а ц и ја ш п а нск и м а г е нц ијам а за ду же ним за про мо ци ју ин ве сти ци ја. СО ДИ ГА, парт нер Мафизинија, спро - в е л а је не з а ви сно ис т р а ж и в а њ е т р ж и ш т а и п р о це не ис п л а т и в о с т и бу д у ћег п ро јек т а. Иа ко је а г ен ц и ја за за ш т и т у ж и во т не с ре д и не касн ила са издавањем до зв о ле, М а ф е зи н и је на с т а вио с а и з г р а д њ ом фа б ри ке. Го д и н у да на на кон по чет ка из град ње ЕАМ СА је за па ла у фи нан сиј ске не при ли ке јер ни је до - би л а оче к и в ан е к р е д и т е и с у б в е н ц и је. Њ е н а не л и к в и д но с т је де л и м и ч но с а н и р а на т р а н с ф е р ом с р ед с т а в а с а п ри в ат ног р а ч у на М а ф е зи н и ја на р а ч у н ЕАМ СА. Убр зо је Ма фе зи ни об у ста вио про је кат и по ну дио да СО ДИ ГА от - пи ше све ду го ве ко је су Ма фе зи ни и ЕАМ СА има ли пре ма њој у за ме ну за к а п и т а л и и мовин у з аједн и чког д руш т в а. Е А М СА је п р в о т р а ж и ла до п ла т у да би окон ча ла тран сак ци ју, а на кон што је Ма фе зи ни по тра жио по моћ своје д р ж а ве, Ар г ен т и не, СО Д ИГА је п рих в ат ила п р во би т н у по н у д у ко ју је ов ај пут Ма фе зи ни од био и од лу чио се да Шпа ни ју ту жи пред ИК СИД-ом. Шпа ни ја је уло жи ла че ти ри прет ход на при го во ра, а ми ће мо се ов де за др жа ти са мо на пр вом ко јим је Шпа ни ја ис ти ца ла да ар би тра жни суд нем а н а д л е ж н о с т је р н и с у б ил и и с ц п љ ен и л о к а л н и п р а в н и л е ко в и. 13 Овом п ри г о в о ру а р би т р а ж н и с уд је посв ет ио највише паж њ е а р е з ул т ат је од л ук а ко ја је по с т а л а п р е с е д а н з а т ум ачењ е п р оцесн и х одр ед аба и нв е с т иц и он и х спо ра зу ма и над ле жно сти ар би тра жних су до ва. Ч л а н Х д в о с т р а ног ме ђу на р од ног у г о в о р а о з а ш т и т и с т р а н и х ул а г а њ а ( Ш па н ско - ар г ен т и н ск и БИ Т ) усло в љ а в а о је т у ж бу ме ђуна р одној ар бит раж и прет ход ним обра ћа њем до ма ћим су до ви ма ту жи лац је био у оба ве зи да по ку ша да ре ши спор пред су до ви ма др жа ве до ма ћи на ин ве сти ци је у ро ку од 18 ме се ци од из би ја ња спо ра. 14 Тек уко ли ко суд не би до нео од лу ку у ро ку од 18 ме се ци, или је од лу ка до не та али њом ни је ре шен спор, ин ве сти тор 13 Ма ф е з и н и (над ле жност), па су си 19-63. 14 Ма ф е з и н и (над ле жност), па сус 19. 697

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) сти че пра во да се обра ти ме ђу на род ној ар би тра жи. Ов де је реч о усло ву лок а л н и х п р а в н и х л е ко в а у н е ш т о и з м е њ е н ој в а р и ја тн и која је т ип и чн а з а м еђун ар одн е и н в е с т и ц и о н е с п о р а з у м е, 15 а то је огра ни чен рок у ко јем је стра ни ин ве сти тор ду жан да по ку ша да спор ре ши пред до ма ћим су до ви ма. По ред ове уо би ча је не олак ши це, по сто ји и јед на оп шта ко ја је пред ви ђе на у чла ну 26 ИК СИД кон вен ци је ко ја прет по ста вља да су ло кал ни прав ни ле - ко ви ис кљу че ни осим ако кон крет ним БИТ-ом или дру гом по ну дом за арб и т р а ж н о р еш ењ е с п ор а н ис у у в ед ен и. 16 Дру гим ре чи ма, бар у ИК СИД кон тек сту, ло кал ни прав ни лекови су дале ко лак ша пре пре ка не го пред друг и м ме ђу на р од н и м с у до ви ма. Еми лио Ма фе зи ни ни је по ку шао да се обра ти су до ви ма Шпа ни је већ је од мах по кре нуо ИК СИД ар би тра жу. Ње гов од го вор на при го вор Шпа није био је ар гу мент за сно ван на МФН кла у зу ли. Фор му ла ци ја ове од ред бе у мер од а в ном БИ Т-у би л а је уо би ч а је н а : У по гле д у сви х п ит ањ а у р еђ ен и х овим спо ра зу мом трет ман не мо же би ти ма ње по во љан за ула га ња од оног ко ји д р ж а в а у г ов орн ица п руж а улаг ањима ула г а ча т р е ће д р ж а в е. Ту ж и ла ц је сма трао да има пра во да бу де осло бо ђен обра ћа ња до ма ћим су до ви ма пози ва њем на БИТ Шпа ни је са тре ћом др жа вом ко ји та кав услов ни је по зна вао. МФН к л ауз у л а з а и с т а је с т е једна од нај с т а ри ји х г а р а н ц и ја ко ју по зна ју ме ђу на род ни уго во ри о за шти ти стра на ца и вре ме ном је она по ста ла станда рд на од р ед ба у б р ој н и м ме ђу на р од н и м у г о в о ри ма р а з л и ч и т ог к а р а к т е р а. Про блем у п ри ме н и је од ре ђи ва ње ње ног до ма ша ја: ш т а се смат ра т ре тманом и на ко је уго во ре са тре ћим др жа ва ма ова кла у зу ла упу ћу је. Осим уо би чајених изузета ка (ца рин ска уни ја, ре ги о нал на ор га ни зација, економска инте - гра ци ја) по не кад се уго ва ра ју и по себ ни из у зе ци. Ако не ма по себ но уго во ре - н и х из у зе т а ка, за и с т а је о т во рен п ро блем до ма ша ја и по ља п ри ме не к ла у зу ле нај в е ћег по в л а ш ће њ а: к а ко т у ма ч и т и ћу т а њ е од р ед б е о њ е ном до ма ша ју и ко ја су оп шта, стан дард на пра ви ла услов за ње ну при ме ну. Стан дард ни услов је e ju s d e m ge ne ris п ри н ц и п ко ји з а х т е в а да по с т о ји с л и ч но с т и з ме ђу два уго во ра, али и слич ност по ло жа ја тра жи о ца бо љег трет ма на и оног ко ји 15 А р би т р а ж н и с уд з а п а ж а д а ч л а н X(3) (a) не з а х т е в а ис ц р п љи в а њ е ло к а л н и х п р а в н и х ле ко ва на на чин на ко ји се овај ин сти тут схва та у ме ђу на род ном пра ву. Он са мо го во ри о ме ри тор ној од лу ци ко ја, ка ко то и ту же ни при зна је, не мо ра би ти ко нач на или без пра ва на жал бу по пра ву Шпа ни је, те та ко он и не зах те ва да се ис цр пу сви до ступ ни до ма ћи прав ни ле ко ви. Ма фе зи ни (над ле жност), пасус 28. (Арби тра жни суд се по зи ва на ми шље ње Кристо фа Шро је ра C. Schre u er, Com men tary on the IC SID Con ven tion. Ar tic le 25, Fo r e i g n In vest ment Law Jo ur nal, IC SID Re vi ew, Vol. 12, 1997, 59, 201). 16 П р и с т а н а к с т р а н а к а н а а р б и т р а ж у с ход н о ов ој ко н в е н ц и ји с м а т р а с е п р и с т а н ко м на ту ар би тра жу с ис кљу че њем сва ког дру гог прав ног сред ства, из у зев ако је друк чи је уго - в о р е но. Д р ж а в а у г о в о р н и ц а мо же з а х т е в а т и д а с е ис ц р п у у н у т р аш њ а а дм ин ис т р ат и вн а и л и суд ска сред ства као услов при стан ка на ар би тра жу сход но овој кон вен ци ји. Чл. 26 ИК СИД ко н в е н ц и је. 698

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 тај трет ман већ ужи ва. Сма тра се да су ван до ма ша ја ове кла у зу ле оне од редбе ко је су би ле пред мет по себ них пре го во ра та ко да се та ко уго во рен ре жим не мо же п р е не т и и з д ру г ог у г о в о ра. Д ру г и п р о блем у п риме н и ов е к лау з уле се од но си на на чин на ко ји се бе не фи ци ја из дру гог уго во ра пре но си на новог ко ри сни ка: да ли је она ау то мат ска или под ра зу ме ва зах тев да се та кав трет ман пру жи. 17 Иа ко је реч о уте ме ље ном и че сто уго ва ра ном стан дар ду, њ е г о в а п ри ме на н и је јед но с т а в на. По себ но је пи та ње, ко је је би ло и цен трал но у Ма фе зи ни ју, да ли се МФН кла у зу ла уоп ште од но си на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. Ов де се као кључно по с т а ви ло т у ма че њ е и зраз а т р е тма н и з к лауз уле најв ећег пов лаш ће њ а. По зи в а њ ем на а р би т ра ж н у од л у к у у п р ед ме т у А м ба т и је ло с, где је у т в р ђе но да ad mi ni st ra t ion of ju st i ce п редс тав ља део заш т ит е с т ран и х т рг оваца (п ита ње је би ло да ли се при ступ су до ви ма мо же до ве сти у ве зу са тр го ви ном и пловид бом на ко је се основ ни уго вор од но сио та ко да атра хи ра бо љи трет ман пред су до ви ма из дру гог уго во ра) ар би тра жни суд за кљу чу је да се под третма ном под ра зу ме ва и пра во на при ступ ме ђу на род ној ар би тра жи на ко је се мо г у п ри ме н и т и св е ол а к ш и це и з д ру г ог у г о в о р а и да и з о с т а на к и з ри ч и т е од ред бе о та квом деј ству кла у зу ле не оме та та кво ту ма че ње: Без об зи ра што кла у зу ла у основ ном уго во ру не на во ди из ри чи то да је ре ша ва ње спо ро ва по кри ве но кла у зу лом нај ве ћег по вла шће ња, ар би тра - жни суд сма тра да по сто ји основ за за кљу чак да су да на шњи ме ха ни зми р е ша в а њ а спо р о в а не о д в о ји ви од з а ш т и т е с т р а н и х и н в е с т и т о р а, је р с у он и т а ко ђе по ве за н и са за ш т и т ом т р г о ва ца на осно ву ме ђу народн и х т рг ови нск и х у г о в ор а. Конз ул а рне н а длеж нос т и с у с е у п р ош лос т и, к а о и св ак и д руг и о б л и к е кст ер ит ор ија лне н а длеж нос т и, см а т р а ле с у ш т и н ск и м з а з а ш т и т у п р а в а т р г о в аца, и з б ог т ог а н ис у п р едс т ав љ а л и с а мо п р о це сно с р ед с т в о в ећ а р а н ж ма н уо бл ичен р а д и б о љ е з а ш т и т е п р а в а л и ца у и но с т р а н с т ву. И з т о г а сле ди да ови аран жма ни, иа ко не пре ста вља ју део суп стан ци јал ног аспек та т р г о ви не и и н в е с т и ц и о не по л и т и ке ко ју п р о мо ви ш у ме ђу на р од н и у г о в о ри о т р г о ви н и и п ло ви д би, би л и с у од с у ш т и н ске в а ж но с т и з а з а ш т и т у п р а в а ко ја г а р а н т у ју. 18 На кон што је под трет ман под вео и пра во на обра ћа ње ме ђу на род ној а рби т р а ж и, а р би т р а ж н и с уд је, након исп ит ив ањ а д ру г и х у г ов ор а Ш пан и је 17 Основ на по ен та је да бо љи трет ман ко ји је га ран то ван у тре ћем уго во ру мо ра да бу де за тра жен на осно ву МФН кла у зу ле у основ ном уго во ру. На тај на чин функ ци о ни ше МФН кла у зу ла. Она не функ ци о ни ше та ко да из ме ни или до пу ни текст основ ног уго во ра. Ш в а р ц е н б е р г е р у с е м о ж е п р и п и с а т и п о з н а т а р е ч е н и ц а д а МФН к л а у з ул е с л уж е д а б и с е о си г у р а л и од ло ш и х н а ц р т а и не до с т а т к а м а ш т е он и х ко ји з а к љу ч ују међу н ар од не у г ов ор е. И п а к, Ш в а р ц е н б е р г е р је б и о в р л о с в е с т а н д а и д е ја ау т о м а т с ке и н ко р п о р а ц и је је с а м о ф и к- ц и ја. Z a c h a r y D o u g l a s, T h e M F N C l a u s e i n I n ve s t m e nt A r bi t r a t io n : Tr e a t y I n t e r p r e t a t io n O f f the Ra ils, Jo u r n a l o f In t e r n a t i o n a l D i s p u t e S e t t l e m e n t 1/2011, 106. 18 Ма ф е з и н и (над ле жност), па сус 54. 699

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) и п р е г о в о р а о з а к љу ч и в а њу БИ Т- а и з ме ђу Ар г ен т и не и Ш па н и је, з а к љу ч ио да се ова кла у зу ла при ме њу је и на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. 19 Је д и но огра ни че ње ко је је по ста вио од но си ло се на су штин ска пи тања јав ног по - р е т к а која с у би л а п р ед ме т по с е б н и х ог р а н и че њ а, п р ег ов ор а и л и доцн ије п р а к с е д р ж а в а. 20 Ово огра ни че ње ни је од ве ли ке по мо ћи и чи ни се да је по ста вље но тек то ли ко да но во ту ма че ње до ма ша ја клаузуле највећег повлашће ња не из гле да као пот пу но бри са ње свих про це сних огра ни че ња. Ова квим ту ма че њем је укло њен услов до пу ште но сти ту жбе, а прак тична по сле ди ца ов де је би ла дво стру ка: про це сне од ред бе су по доб не за МФН трет ман и до дат ни усло ви за обра ћа ње ИК СИД ар би тра жи мо гу би ти от кло - ње ни пу тем МФН кла у зу ле у основ ном уго во ру. Пи та ње је да ли је би ло по т р е б но т о л и ко ш и р о ко т у м а че њ е о снов ног п р а ви л а о п римен и МФН, и з а п ра в о с т в а ра њ е но в ог п ра ви ла о по љу п ри ме не МФН к ла у з у ле, с а мо да би се укло ни ли прет ход ни про це сни усло ви за обра ћа ње ИК СИД ар би тра жи. 2.2. Пла ма про тив Бу гар ске Ф ра н ц у ск и д р жа в ља н и н Вот ра н основа о је компан ију на К ип ру, Трамел и н в е с т мен т, ко ја је у по с т у п к у п ри в а т и з а ц и је у Бу г а р ској о т к у п и л а 96,78% уде л а у п р а в ном л и ц у П л а м а А Д. Н а кон п ри в а т и з а ц ије п р оме њ е но је и ме п ри ва т и зо ва ног п ред у зе ћа у Но ва п ла ма А Д. 21 Пла ма АД би ла је ра фи не ри ја ко ја с е ба ви л а п р о и з в од њ ом на ф т н и х де ри в а т а, а де о и мо ви не п р ед у з е ћ а је и елек тра на ко ја има пра во да про да је ви шак про из ве де не елек трич не енерг и је п ре ко з а јед н и ч ке д и с т рибут и вне м ре же. 22 Као ту жи лац у по ступ ку пред ИК СИД ар би тра жом по ја ви ло се ки пар ско дру штво са тврд њом да је основ на д ле ж но с т и Уг ов о р о ене рг е тској пов ељи и Бил ат ер а лн и у г ов о р з ак ључен из ме ђу Бу г ар ске и К и п ра, заједно са Међу на род ном кон вен ц и јом о ре ша ва њу ин ве сти ци о них спо ро ва (ИЦ СИД). Ту жи лац је у ту жби твр дио да је Бу гарска, ни зом ме ра др жав них органа и агенци ја, угро зи ла по сло ва ње Но ве пламе што је до ве ло до зна чај не ма те ри јал не ште те, те да је због то га Бу гар ска и н д и р е к т но е кс п р о п р и с а л а и нв ес т иц ију и пов р ед ил а н ач ело пош т еног и пра вич ног трет ма на. Бу гар ска је, из ме ђу оста лог, твр ди ла да је ин ве сти тор п р е в а р ом до в е о Бу г а р ск у у з а бл у д у п ри л и ком п ри в ат из ац ије и д а т ужен а др жа ва сва ка ко ни је ни на ко ји на чин по вре ди ла ме ро дав но пра во. Ов де се 19 И з св е г а на в е де ног п р о и з и ла зи да а ко у г о в ор с а т р е ћом д р ж а в ом с а д р ж и по в ољ н и је од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва од оних у основ ном уго во ру, њи хо ва при ме на се мо же про шир и т и н а б е н е ф и ц и ја р а МФН к л а у з у л е је р с у ко м п а т и б и л н е с а e ju s d e m ge n e r i s п р и н ц и п о м. Ма ф е з и н и (над ле жност), па сус 56. 20 Ма ф е з и н и (над ле жност), па сус 64. 21 Пла ма (над ле жност), па сус 19. 22 Пла ма (над ле жност), па сус 20. 700

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 не ће мо ба ви ти свим аспек ти ма овог спо ра већ са мо оним ко ји се ти че приме не МФН кла у зу ле. Ту жи лац је твр дио да над ле жност у овом спо ру по сто ји на осно ву два ме ђу на род на уго во ра, на осно ву Уго во ра о енер гет ској по ве љи (ЕЦТ) и Бил а т е р а л ног у г о в о р а о з а ш т и т и и у н а п р е ђ е њу с т р а н и х и нв ес т иц и ја и з међу Бу гар ске и Ки пра из 1987. го ди не (БИТ). Про блем са БИТ-ом био је тај што не по зна је од р ед бу о р еша в ању спор ов а п р ед И К СИ Д ар би т ра жом од р ед ба о решавању спорова била је ограничена дво стру ко: да ли по сто ји екс про - п ријац ија мог у да од л у че с а мо до ма ћ и с у до ви, док спор о и з но с у на к на де з а екс п р о п ри с а н у и мо ви н у мо же да р е ш и до ма ћ и с уд д р ж а в е ко ја је сп р о в е л а екс п р о п ри ја ц и ју и л и ме ђу на р од н и ad hoc а р би т р а ж н и с уд ко ји би п ри ме - њив а о У Н Ц И Т РА Л а р би т р а ж н а п р а ви л а и ко ји с е конс т ит уи ше т ако ш т о св ак а с т ра на у г ов ор н и ца, К и па р и Бу г а р ск а, и ме н у ју по једног а р бит ра ко ји з а јед но и ме н у ју п р ед с е да в а ју ћег. К а о о р г а н и ме но в а њ а, у с л у ча ју да с т р а не не ис ко ри сте пра во да име ну ју ар би тре или ако ар би три не по стиг ну са гласнос т о из бо ру на дар би т ра, ода бра н је п ред сед н и к ар би т ра ж не и н с т и т у ц и је при При вред ној ко мо ри Сток хол ма (SCC Ar bi tra tion Co urt). 23 Ту жи лац се та ко осло нио на МФН кла у зу лу из чла на 3 БИТ-а (Сва ка С т р а на у г о в о р н и ца на св о јој т е ри т о ри ји г а р а н т у је и н в е с т и ц и ја ма и н в е с т и- т о ра т р е т ма н ко ји н и је мањ е пов ољ а н од оног ко ји г а ра н т у је и н в е с т и ц и ја ма и н в е с т и т о р а и з т р е ћ и х д р ж а в а) 24 т р а же ћ и п ри ме н у од р ед б е о на д ле ж но с т и И КС И Д а рбит р аже и з БИ Т- а и змеђу Ф и нске и Буг а рске. Т у ж ил а ц је св ој зах тев обра зло жио на сле де ћи на чин: ту жи лац има ста тус ин ве сти то ра на осно ву бу гар ско-ки пар ског БИТ-а ко ји са др жи МФН кла у зу лу, а та се кла у- зу ла од но си на трет ман под ко ји се мо гу под ве сти од ред бе о ре ша ва њу спор о в а и з д ру г и х д в о с т р а н и х и н в е с т и ц и о н и х спо р а з у ма у ко ји ма је Бу г а р ск а у г о ворна с т рана. По ш т о је т ре т ма н с т ра н и х и н ве с т и т о ра у по гле д у п ро це сне з а ш т и т е б о љи у д ру г ом и н в е с т и ц и о ном спо р а з у м у, оном и з ме ђу Ф и н ске и Бу гар ске, ту жи лац има пра во да тра жи та кву за шти ту на осно ву МФН клау з у ле. 25 Ар би тра жни суд је овај зах тев од био. 26 По ред раз ло га ко ји су се од носи л и на кон к р е т н у си т у а ц и ју ( у в р е ме з а к љу че њ а у г о в о р а би ло је ја сно да с у у г о в о р не с т р а не на ме р а в а ле да п ру же ог р а н и че н у з а ш т и т у с т р а н и м и н- в ес т и т орим а, у к а сн и ји м не у спе л и м п р е г о в о ри м а н и је до ш ло до п р омене ове од ред бе и не по сто је до ка зи да су стра не на ме ра ва ле да про ши ре МФН де ј с т в о и н а п р о це сне од р ед б е), а р би т р а ж н и с уд је по н у д ио и не ке оп ш т е раз ло ге због ко јих је на шао да МФН кла у зу ла као та ква, без по себ не од ред бе 23 Члан 4 БИТ-а из ме ђу Бу гар ске и Ки пра, на ве де но у: Пла ма (над ле жност), па сус 26. 24 Члан 3 БИТ-а из ме ђу Бу гар ске и Ки пра, на ве де но у: Пла ма (над ле жност), па сус 26. 25 Пла ма (над ле жност), па сус 183. 26 Ibid., па сус 184. 701

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) ко ја у к а з у је на с у п р о т но, 27 не мо же да по слу жи као ве за са дру гим БИТ-ом та ко да се из ње га пре у зме од ред бу о над ле жно сти. На при мер, ка ко ода бра ти по вољ ни ји ре жим ако од ред ба на ко ју се упу ћу је са др жи три на чи на ре шава ња спо ро ва од ко јих су бар два ме ђу на род на ар би тра жа. 28 Од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва у кон крет ном уго во ру ре зул тат су пре го - во ра о на чи ну ре ша ва ња спо ро ва из тог кон крет ног уго во ра. За то не тре ба прет по ста ви ти да су уго вор не стра не по сти гле та кав до го вор да се упра во т е од р ед б е п р о ш и р е у в о ђ е њ ем ме х а н и зм а з а р е ш а в ањ е спор ов а и з д руг и х уго во ра ко ји су пре го ва ра ни у са свим дру га чи јим окол но сти ма. 29 По себ но је зна ча јан за кљу чак по ко јем се МФН кла у зу ла не мо же да кори сти ти да би се увео ме ха ни зам за ре ша ва ње спо ро ва ко ји уоп ште не посто ји у основ ном уго во ру. 30 Ов де је ар би тра жни суд био у по зи ци ји да бу де п р ви ко ји би до зв о л ио по т п у н у з а ме н у јед ног а р би т р а ж ног р е ж и ма д ру г и м и то је од био. Ме ђу тим, ши ро ко ту ма че ње ко је је по ну дио суд у пред ме ту М а ф е зи н и би мо гло да по с л у ж и и з а з а ме н у а р би т р а ж ног ме х а н и зма он и м ко ји је на вод но по вољ ни ји не по сто ји ог ра ни че ње у т у ма че њу у Ма фе зи ни ју ко је би мо ра ло да спре чи суд да за ме ни је дан ре жим дру гим јер се је ди но ог р а н и че њ е од но си на f u n d a me n t al p u blic p o lic y, што је по ми шље њу су да у П ла м и не ја сно. 31 Иа ко су бр ој н и ар би т ра ж н и су до ви на кон Ма фе зи н и ја с ле - д и л и њ е г ов з а к љу ча к и о т к л а њ а л и до дат не ус ло в е з а о б р а ћ а њ е И К С И Д-у, 32 то су ипак чи ни ли у вр ло слич ном кон тек сту (ис кљу чи ва ње ро ка од 3 до 18 ме с е ц и з а ко ри ш ће њ е ло к а л н и х п р а в н и х ле ко в а), и н и с у у в о д и л и по т п у но но ву а р би т р а ж н у и н с т и т у ц и ју у р е ж и м р е ша в а њ а спо р о в а по п р ед ме т ном БИТ-у. Јед на ко је зна чај но и ка ко ар би тра жни суд у Пла ми ту ма чи ћу та ње МФН од р ед б е о пољу п римене: док је у М а ф е зи н и ју т о до в е ло до п р е т по - с т а вке д а с е одр едб е о р еш ав ању спор ов а з ат о и п р имењују, 33 у Пла ми је 27 А р б и т р а ж н и с у д т ако у п ућује н а МФН к л ауз ул у у Мод е л у г ов ор у Ујед ињ ен о г К р а - љ е в с т в а ко ја и з р и ч и т о н а в о д и од р ед б е н а ко је с е МФН к л а у з у л а од н о с и, а м е ђу т и м од р ед - ба ма је и к ла у з у ла о р е ша в а њу спо р о в а и з ме ђу и н в е с т и т о ра и д р ж а в е до ма ћ и на и н в е с т и ц и је. Ibid., па сус 204. 28 Ibid., па сус 208. 29 Ibid., па сус 207. 30 Јед на је си ту а ци ја ка да се трет ман пред ви ђен у јед ном уго во ру до пу ни бо љим трет маном и з не ког д ру г ог у г о в о ра. С а сви м је д ру г а ч и ја си т у а ц и ја з а ме н и т и је да н по с т у па к ко ји с у стра не по себ но пре го ва ра ле пот пуно другачијим меха ни змом. Пла ма (над ле жност), па сус 209. 31 Ар би тра жном су ду је не ја сно шта је ко рен раз ло га јав ног по рет ка. Ка да је ар би - тра жни суд ово пи тао за ступ ни ка ту жи о ца на усме ној рас пра ви, он је од го во рио: Они су то про сто из ми сли ли [D2.134]. Овај суд не би ишао та ко да ле ко у оце ни од лу ке у Ма фе зини ју. Чи ни се пре да је ефе кат раз ло га јав ног по рет ка да он су жа ва про стор ко ји је ар битра жни суд у Ма фе зи ни ју усво јио. Ibid., па сус 221. 32 Ru dolph Dol zer, Chri stoph Schre u er, P r i n c i p l e s o f In t e r n a t i o n a l In v e s tm e n t L a w, O xfo r d 2008, 254. 33 Ма ф е з и н и (над ле жност), па сус 54. 702

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 п р е т по с т а в к а би л а с у п р о т на и на че л но ис к љу ч и л а п ри ме н у МФН к л а у з у ле на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. 34 У Пла ми је ар би тра жни суд био све стан да од сту па од за кљу ча ка у Мафе зи н и ју и од но вог т рен да ш и ро ког т у ма че ња МФН к ла у зу ле. Ве ро ват но из тог ра з ло га је по све т ио по се бан део ана л и зи и за п ра во к ри т и ц и Ма фе зи н и ја. 35 Од с т у па ње је т а ко по с т а ло д и рек т но и у П ла м и је о т во ре но за у зе т су п ро т а н с т а в. Упо з о р а в а ју ћ и на опа сно с т од не о г р а н и че ног ко ри ш ће њ а б е не фи ц и ја из дру гих уго во ра (tre aty shop ping), ар би тра жни суд у Пла ми за кљу чу је: МФН кла у зу ла из основ ног уго во ра не мо же да из дру гог уго во ра инкорпо ри ше одр едб е о р ешав ању спор ов а, у цел ин и и л и дел им и чно, п р ос т и м упу ћи ва њем, осим ако МФН од ред ба у основ ном уго во ру не сум њи во ука - зу је да је на ме ра Стра на уго вор ни ца би ла да се ове од ред бе за и ста и ин корпо ри шу у основ ни уго вор. 36 По сле ди ца је би ла да ар би тра жни суд у Пла ми ни је при хва тио над лежност на осно ву БИТ-а из ме ђу Фин ске и Бу гар ске. 37 Са дру ге стра не, ни је остао без над ле жно сти ко ју је уста но вио на осно ву ЕЦТ-а. У ме ри ту му су ка сни је сви ту жбе ни зах те ви би ли од би је ни. П л ам а је т а ко н а ч и н и л а п р е о к р е т и по с т а в и л а ог р а н и че њ а п р и ме н и МФН кла у зу ле на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. Та огра ни че ња су би ла вишес т ру к а. Прв о је било к ат ег ори чно и јасно: од р ед б е о р е ш а в а њу спо р о в а н и с у по до б не з а п ри ме н у МФН к л а у з у ле. Д ру г о ог р а н и че њ е је по с т а в љ е но ја сни је да чак и ка да основ ни уго вор пред ви ђа јед ну вр сту ар би тра же то не зна чи да је ре ша ва ње спо ро ва мо гу ће про ши ри ти пу тем МФН кла у зу ле на дру гу ар би тражну институцију. Остала огра ни че ња до ма ша ја МФН кла у- з у ле н а од р едб е о р е ш а в а њу спо р о в а уоп ш т е с у и м п л и ц и т н а, од п ри р о де нор ми до не посто ја ња са гла сно сти да се про ме ни ре жим ре ша ва ња спо ро ва. За к љу ча к и з П ла ме с у к а сн ије п римен и л и и д ру г и а р би т ра ж н и с у до ви. У пред ме ту Бер ша дер про тив Ру си је ар би тра жни суд је од био да пу тем МФН к л а у з уле и з БИ Т- а з ак љученог и змеђу ССС Р- а и Б е л г и ј ско/лу к с ем бу р ш ке у н и је, ко ји н и је и ма о од р ед бу о а р би т р а ж ном р е ша в а њу спо р о в а, ус т а но ви над ле жност на осно ву дру гог БИТ-а. 38 У т ом с л у ча ју н ије пос т оја о а лт е рна - тив ни основ над ле жно сти та ко да се ар би тра жни суд огла сио не на дле жним. 34 Пла ма (над ле жност), па сус 207. 35 Н а п р и м е р, с м а т р а д а с у д у М а ф е з и н и ј у п о г р е ш н о т у м а ч и и п р и м е њу је од л у ке н а ко је се осло нио, а то су ма хом од лу ке Ме ђу на род ног су да прав де (Пла ма (н а д л е ж н о с т), п а - с у с и 217-218), д а х а р м о н и з а ц и ја и у јед н а ч а в а њ е од р е д а б а о р е ш ав а њу с п ор ов а н е м о же д а по слу жи као основ за ши ре ту ма че ње тих од ре да ба (Ibid., 219) и да су за кључ ци у Ма фе зин и ј у ко н т р а д и к т о р н и (Ibid., 221). 36 Ibid., па сус 223. 37 Ibid., па сус 227. 38 V l a d im i r B e rs c h ad e r a n d M o ï s e B e rs c h ad e r v. T h e R u s s i a n Fe d e r a t i o n, SCC Ca se No. 080/2004, Ар би тра жна од лу ка од 21. апри ла 2006. 703

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) 704 2.3. Рос Ин вест про тив Ру си је Ро с И н в е с т п р о т и в Р у си је је п р в а а р би т р а ж на од л у к а у ме ђу на р од н и м спо р о ви ма п р о т и в Р у си је по в о дом Ју ко с а ко јом је Р у си ја п р о гл а ше на од г о - вор ном за екс про при ја ци ју уз оба ве зу на кна де ште те Рос Ин ве сту, ма њинском а к ц и о на ру Ју ко с а. Пр ед ме т сви х т у ж б е н и х з а х т е в а у ови м спо р о ви ма био је сте чај Ју ко са до ко јег је, по тврд ња ма ту жи ла ца до шло због раз ли чит и х д и ск р им ин ат о рн и х м ер а Р ус ије (х а пш ењ е, опор ез ив ањ е, к аж њ ав ањ е због по ре ске ева зи је и слич но) ко је су би ле усме ре не на уни ште ње Ју ко са и пре нос ње го ве имо ви не на др жав на пред у зе ћа Ру си је. У овом пред ме ту ту жба се за сни ва ла на бри тан ско-со вјет ском БИТ-у и две ње го ве кла у зу ле, о ре ша ва њу спо ро ва и МФН кла у зу ли. Она о ре ша ва њу спо ро ва у чла ну 8 огра ни ча ва ла је над ле жност ар би тражног суда Стокхолмске п рив р едне ко мо р е (SCC) н а и з но с н а к н а де з а експ р оп рис ан у и мовин у. Ар би тра жни суд је за кљу чио да на осно ву чла на 8 не ма над ле жност да одл у ч у је о по с т о ја њу екс п р о п ри ја ц и је. 39 По том је уста но вио да члан 3 истог БИТ-а пред ста вља МФН кла у зу лу уз ко ју је мо гу ће про ши ри ти члан 8 та ко да а р би т р а ж ном с у д у по в е ри ов л а ш ће њ е з а од л у ч и в а њ е и о по с т о ја њу екс - про при ја ци је. Ослон цем на МФН кла у зу лу ар би тра жни суд се по звао на БИТ из ме ђу Ру си је и Дан ске ко ји је пред ви ђао над ле жност Сток холм ске ар битра же али за сва пи та ња из БИТ-а. По ш т о је а р би т р а ж н и с уд био с у о чен с а в р ло п р е ц и зно ф о р м у л и с а ном од ред бом у чла ну 8 обра зло жио је за што је екс пли цит но огра ни че ње надле жно сти на овај на чин от кло ње но: И а ко п р и м е н а МФН к л а уз у л е и з ч л а н а 3 п р о ш и р у је по љ е п р и м е н е чла на 8 и на тај на чин до ла зи у су коб са соп стве ним огра ни че њи ма, то је за пра во нор мал на по сле ди ца при ме не МФН кла зу ла, са ма при ро да и свр ха је да заштиту која не постоји у једном уговори прошири преношењем за - шти те из дру гог уго во ра. 40 О в де а р би т р а ж н и с уд по но в о и з јед на ча в а с у п с т а н ц и ја л не и п р о це сне од ред бе ко је су, по ње го вом ми шље њу, јед на ко по кри ве не МФН кла у зу лом:...[а]рбитражна кла у зу ла, бар у кон тек сту екс про при ја ци је, има исту за штит ну вред ност као и сва ка суп стан ци јал на за шти та ко ја по сто ји у одред ба ма као што је члан 5 БИТ-а. 41 Н а кон Ро с И н в е с т а а р би т р а ж н и с уд у п р ед ме т у Рен т а 4 п р о т и в Р у си је је на исти на чин ту ма чио од ред бу о ре ша ва њу спо ро ва из ме ђу Шпа ни је и СССР-а из 1990. го ди не и МФН кла у зу лу та ко да про ши ри сво ју над ле жност и на у т в р ђи в а њ е екс п р о п ри ја ц и је. О б е од л у ке с у по н и ш т е не п р ед с у до ви ма 39 Рос Ин вест (над ле жност), па сус 123. 40 Рос Ин вест (над ле жност), па сус 131. 41 Рос Ин вест (над ле жност), па сус 132.

Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 3/2017 у Ш в ед ској: док је Ро с И нв е с т пон иш т ен и з п р оцед ур а л н и х р а злог а, 42 арби т р а ж н а од л у к а у п р ед ме т у Рен т а 4 је по н и ш т е н а је р је а рбит р аж н и с уд п ре ко ра ч ио на дле ж нос т по ш то по н у ђе но т у ма че ње МФН к лаузу ле н ије могло да о б е з б е д и на д ле ж но с т. 43 Ар би т р а ж н и спо р а з у м, по м и ш љ е њу А пе л а ц и о - ног су да у Сток хол му, у овом слу ча ју не по сто ји те ар би тра жни суд ни је имао над ле жност. Пре ко ра че ње над ле жно сти је би ло и основ за по ни штај. 2. 4. К и л и ч п р о т и в Т у рк ме н и с т а на У овом пред ме ту спор је на стао из не ко ли ко гра ђе вин ских уго во ра које је Ки лич, тур ска гра ђе вин ска ком па ни ја, за кљу чи ла са др жав ним ор га нима и ло к а л н и м с а мо у п р а в ама у Ту ркмен ис т ан у. Након по к р ет ањ а пос т у п к а п р ед И КС И Д а р би т р а ж н и м с у дом Ту рк ме н и с т а н је п риг о в орио д а у ов ом по с т у пк у не пос то ји са гла снос т Ту рк ме н и с та на да се во д и по с т у па к је р је она усло в ље на п ре т ход н и м обра ћа њем до ма ћ и м су до ви ма. Тек у ко л и ко спор не би био ре шен на овај на чин или ако од лу ка не би би ла до не та у ро ку од годи ну да на, ин ве сти тор тек он да сти че пра во да по кре не спор пред ИК СИД-ом. Ту жи лац се ни је обра тио су до ви ма Турк ме ни ста на али се за то по звао на МФН кла у зу лу да искљу чи услов ло кал них прав них ле ко ва по зи ва њем на по вољ - н и ју одр едбу и з д в о с т ра ног у г о в о ра о з а ш т и т и и н в е с т и ц и ја Ту рк ме н и с т а на и Ш в ај ца р ске. Ч и њ е н и це, п рав о и з а хт ев т ако по тп уно одг ов а рају п р ед ме т у М а ф е зи н и. Ар би т р а ж н и с уд н и је п ри х в ат ио з а хт ев т у ж и о ца. Од р ед бу о р е ша в а њу спо р о в а и з о снов ног у г о в о р а с уд т у ма ч и к а о ви ше с т е пе н и си с т ем р е ша в а - њ а спо р о в а 44 је р у к љу ч у је о ба в е ш т е њ е о спо ру, п р е г о в о р е о р е ше њу спо р а и у с л у ча ју неуспел и х п р ег ов ор а о б р аћ ањ е с удовима Ту ркме н ис т а на (т ак в е с у и на че г о т о в о св е од р ед б е о р е ша в а њу спо р о в а у д в о с т р а н и м и н в е с т и ц и- о ним спо ра зу ми ма). На шав ши да ни је ис пу њен услов под ко јим је ту же на др жа ва при ста ла на над ле жност, ар би тра жни суд је пре шао на пи та ње да ли се овај услов мо же от кло ни ти при ме ном МФН кла у зу ле. На са мом по чет ку ар би тра жни суд за кљу чу је да ме ро дав ни БИТ раз - ли ку је суп стан ци јал на пра ва од прав них ле ко ва (иа ко у са мом тек сту уго - в о р а т а к в а р а з л и к а н и је ви д љи в а и з а п р а в о је р е з ул т ат па ж љи в ог ч и т а њ а у г о в ор а). 45 По том ар би тра жни суд на ла зи да се реч трет ман из МФН 42 По да так о по ни шта ју пре у зет из: Ve i jo He i ska nen, La u ra Ha lo nen, Post-Award Reme - di es, у: Li t i g a t i n g Int e rn at ion a l Inv e s tm e n t D i sp ut e s: A P r a c t i t i o n e r s G u i d e (e d. C h i a r a G i o r- get ti), Brill Nij hoff, Le i den Bo ston, 2014, 513. 43 Апе ла ци о ни суд у Сток хол му (Швед ска), број пред ме та T 9128-14, од лу ка од 18. ја ну а ра 2016. го ди не (до ступ но на : https: //www.ita law.com /si tes /de fa ult /fi les /ca se -do cu ments / ita law7714_8.pdf 31.10.2017.). 44 Ки л и ч (над ле жност), па сус 6.2.6. 45 Ibid., па сус 7.3.1. 705

Др Са ња В. Ђа јић, Не у је д н а ч е н о с т м е ђ у н а р о д н е а р б и т р а ж н е п р а к с е... (стр. 693 712) к ла у зу ле, у с т а ндардној форм улац ији, односи иск ључ иво на су пс т а нц ија лна пра ва ин ве сти то ра али не и на по сту пак за шти те ових пра ва. 46 Ар би т ра ж н и суд ну ди и до дат не раз ло ге за што не мо же да про ши ри деј ство МФН кла у- зу ле на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва. Ови раз ло зи су вред ни по ме на јер се мо гу од но си ти на ве ли ки број по сто је ћих би ла те рал них спо ра зу ма. На пример, то је је ди ни БИТ Турк ме ни ста на ко ји по зна је услов ло кал них прав них ле ко ва из че га суд из во ди за кљу чак да је то ре зул тат по себ них пре го во ра и с п е ц и ја л н о г с п ор аз ум а с т р ан а. 47 З ат и м, и с к љу ч е њ е м п р и м е н е л о к а л н и х п р а в н и х ле ко в а з а т у р ске и н в е с т и т о р е у Т у р к ме н и с т а н у би с е н а ру ш и л а у з а ја м но с т у г о в о р н и х о ба в е з а је р би т у рк ме н и с т а н ск и и н в е с т и т о ри у Ту р - ској и да ље би ли у оба ве зи да се обра те тур ским су до ви ма. 48 Ко нач но, а р би т ра ж н и с уд р е ла т и в но ла ко од ба ц у је по зи в а њ е на ра н и ју п рак су из јед но с тав ног ра з ло га ш то је та к ва п рак са не у једначена: арбит раж н и суд са мо кон ста ту је да по сто је укуп но 22 од лу ке о при ме ни МФН кла у зу ла на про це сне од ред бе и да је 11 од лу ка у ко рист ту жи о ца док је 11 у ко рист т у же ног. 49 Уз до дат н и з а к љу ча к да од л у ке н и су п р е це дент и арбит раж н и суд је осло бо дио про стор за ту ма че ње кла у зу ле нај ве ћег по вла шће ња. Иа ко се освр нуо на од лу ке на ко је се по зи вао ту жи лац, за кљу чио је да се кла у зу ла МФН не при ме њу је на од ред бе о ре ша ва њу спо ро ва осим ако су то стра не и з ри ч и т о у г о в о ри ле. 50 По ш т о н и је би ло д ру г ог о сно в а на д ле ж но с т и а р битра жни суд се огла сио не на дле жним. Ту жи лац ни је ус пео да оспо ри ову од лу ку ни у доц ни јем по ступ ку по ни шта ја. Од с т у па њ е од М а ф е зи н и ја је ов де оч и глед но. К и л и ч је р а д и к а л н и ји и од од лу ка са ко ји ма је у са гла сно сти, по пут Пла ме, јер је у Пла ми по сто јао а л т е р н а т и в н и о снов н а длеж нос т и, у Уг о в о ру о Ене р г е т ској по в е љи, а л и и због то га што је у Пла ми зах тев био да ле ко ам би ци о зни ји са на ме ром да прене се из д ру г ог у г о во ра це лок упа н арбит ра ж н и ме ха н и за м. Ов де је за х т ев био да с е о тк лоне додатн и п р оцесн и ус лови з а о бр аћ ањ е у г ов ор еној а рбит р аж и. Ки лич ни је огра ни чио сво је ту ма че ње на до дат не про це сне усло ве већ је на чел но од био мо гућ ност при ме не МФН кла у зу ле на про це сне од ред бе. 2. 5. Га ра н т и Ко з а п р о т и в Т у рк ме н и с т а на С а мо д а н н а кон од л у ке у п р ед ме т у К и л и ч, И К С И Д а рбит р аж н и с уд дру га чи јем са ста ву до нео је од лу ку у дру гом пред ме ту про тив Турк ме ниста на на осно ву бри тан ско-турк ме ни стан ског БИТ-а. Спор је ов де на стао из 706 46 Ibid., 7.3.9. 47 Ibid., 7.4.1.-7.4.4. 48 Ibid., 7.5.1.-7.5.3. 49 Ibid., 7.6.1. и фу сно та 131. 50 Ibid., 7.9.1.