Ори ги нал ни на уч ни рад (497.11) doi: /zrpfns Др Ран ко И. Ке ча, ре дов ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни ф

Транскрипт

1 Ори ги нал ни на уч ни рад (497.11) doi: /zrpfns Др Ран ко И. Ке ча, ре дов ни про фе сор Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду r.k e c p f.u n s.a c.r s Др Мар ко С. Кне же вић, до цент Уни вер зи тет у Но вом Са ду Прав ни фа кул тет у Но вом Са ду m.k n e ze v p f.u n s.a c.r s ДО ЗВО ЉЕ НОСТ РЕ ВИ ЗИ Ј Е У П А Р Н И Ч НОМ ПО СТ У П К У ЗБОГ П РЕ И Н А Ч У Ј У Ћ Е Ж А Л БЕ Н Е П РЕ СУ Д Е: ПО СЛ Е Д И Ц А УСТА В Н Е ГА РА Н Т И Ј Е ПРА ВА НА ПРАВ НО СРЕД СТВО ИЛИ СА МО П РА В НО ПО Л И Т И Ч КО П И ТА ЊЕ? ујед но и при лог уче њу о кон трол ном кон цеп ту по ступ ка по прав ним ле ко ви ма Са ж е т а к: Но ве ла ЗПП из го ди не до не ла је круп ну про ме ну у сис т е м у п р а вн и х л еков а, т им е ш т о је у в ед е н а д о з в о љ е н о с т р е в и з и је з б о г п ре и н а ч у ј у ће ж а л бе не п ре с у де. О н а је д и ре к т н а п о с л е д и ц а н о в е д ок т р и не Ус т а в н ог с уда, п о којој је т акв а п рес уда ув е к с у ш т и н с к и п р в о с т е п е н а, п а је с т ра н ц и ко ја је о ш т е ће н а п ре и н а че ње м н у ж н о да се о бе з бе д и п ра в н о сред ство, за рад оства ри ва ња устав ног пра ва на прав но сред ство про тив сва ке пр во сте пе не пре су де. У ра ду се ис пи ту је осно ва ност ове док три не, т а ко ш т о с е п о л а з и о д п р и р о де о в а кв о г д р у г о с т е п е н о г п ре с у ђе ња у с в и м с л у ч а је в и м а у ко ји м а је он о м о г у ће. Ре з ул т а т и ра да п о ка з у ј у да је д ок т р и - на Устав ног су да по гре шна, јер се пре и на че њем жал бе ног су да не пре у зи ма ф у н к ц и ја п р в ос т еп ен о г. Ув ођ ењ е о в е и зм ен е н ије д о гм ат и ч к а п о с л ед иц а ус т ав ног п рав а н а п рав но с ред с т в о, ос и м јед ног и з у зе тка (п ре и н а че ње з бог оце не до ка за ко је п р во с те п ени с уд није и звео), већ је чи с т о п равноп олит ич ко пи та ње, ко је је ре ше но тако да се Врховни ка са ци о ни суд до дат но оп те ре - ћу је ства ри ма у ко ји ма ни је из ве сно да ће се оства ри ти ње го ва са мо свој на уло га ујед на ча ва ња суд ске прак се и уна пре ђе ња, од но сно раз во ја пра ва. 1251

2 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) Кључне ре чи: ре ви зи ја у пар нич ном по ступ ку, устав но правно на прав - но сред с т во, п ре и на че ње п ре с у де у жа л бе ном п о с т уп к у, кон т рол ни кон цеп т жал бе ног по ступ ка, Устав ни суд, Вр хов ни ка са ци о ни суд. 1. У ВОД Н Е Н А ПО М Е Н Е 1.1. Јед но од ве чи тих пи та ња уре ђе ња пар нич ног по ступ ка: из бор на чи на огра ни че ња при сту па нај ви шем су ду Мо же се сло бод но ре ћи да пар нич ни по сту пак има пар ве чи тих не у ралгич них та ча ка. По ред оних ко је су дог ма тич ке при ро де, и ко је те шко да мо гу да се уре де пре ци зни је за ко ном (пре све га раз ли ко ва ње правних и чињеничн и х п и т а њ а), т о је свак ако и у ређење нач и на ог ра н и че њ а п ри с т у па нај ви шем су ду пу тем прав них ле ко ва. Одав но је по ста ло ја сно да нај ви ша ин стан ца д р жа ве не мо же да буде у век дос т у пна у ко л и ко се п ре т ен д у је на ос т ва ри ва ње ње не уло ге ујед на ча ва ње суд ске прак се и раз вој пра ва. Јер, ако се и претен ду је на то, уз по ве ћа ну до ступ ност, он да је сва ка ко ну жно да се нај ви ша ин стан ца учи ни енорм ном у пер со нал ном суп стра ту. Но, та да се угро жа ва не са мо је дин ство ње не суд ске прак се (што ви ше ве ћа, више и ризика дивер - ген ци је), већ и сам ква ли тет у сва кој др жа ви по сто ји ипак са мо ма ли број нај к в а л и фи ко в а н и ји х су д ија, па би с т ог а у једном гломазном в рховном суд у мо ра ле да су де све ви ше и са мо про сеч не су ди је. 1 Си ту а ци ја у домаћем праву се у том смислу не разликује. Исто рија мењањ а по с ле р ат ног па р н и ч ног п р а в а је, п р е св е г а, ис т о ри ја ме њ а њ а кон це па т а ог р а н иче њ а до зв о љ е но с т и р е ви зи је п р а в ног ле к а п р от и в д руг ос т епен и х пре су да о ко јем од лу чу је нај ви ши суд Из вор на кон цеп ци ја ЗПП о до зво ље но сти ре ви зи је У и з в о р ној кон цеп ц и ји З а ко н а о п а р н и ч ном по с т у п к у 3 био је пре у зет до т а да ш њи мо де л ус по с т а в љен њег ови м (но ве л и ра н и м) п ре т ход н и ком (ЗП П и з ) до зв о љ е но с т р е ви зи је у од р е ђе н и м в р с т а ма спор ов а б е з и зуз е тк а, в р ед но сна р е ви зи ја у и мо ви нск и м спор ови ма, и т о у з з ад рж ав ањ е енормног, у на у ци и јав но сти озло гла ше ног цен зу са од , од но сно евра 1 Hans Fasching, Le hr buch des österreichischen Zi vil pro zeßrechts, Wi en , 930 (марг. бр. 1848). 2 О п р о м е н а м а ко н ц е п т а р е в и з и је од д о г о д и н е в и д. А н ђ е л и ја А д а м о в и ћ, Те н д е н ц и је у р а з в о ј у р е в и з и је у с р п с ко м г р а ђ а н с ко г п р о ц е с н о м п р ав у, З б о р н и к р а д ов а Прав ног фа кул те та у Ни шу LVI (2010), 253 и да ље. 3 ЗПП, Слу жбе ни гла сник РС (СГ РС) 72/11,

3 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 у при вред ним спо ро ви ма (из вор ни чл. 403 ст. 3), 4 и по с е б н а р е ви зи ја он д а ка да ни је до зво ље на јед на од прет ход но две на ве де не (из вор ни чл. 404) Но ве ла 2014 До ста те шко под но шљи во ста ње до ступ но сти ВКС у пар нич ном по ступку те мељ но је про ме ње но За ко ном о из ме на ма и до пу нама Зако на о пар ничном по ступ ку 5 (у да љем тек сту: Но ве ла 2014). Не са мо да је при лич но непри кла дан ре ви зиј ски цен зус за имо вин ско прав не спо ро ве спу штен, већ су уве де на и два за себ на раз ло га за до зво ље ност ре ви зи је. Она је са да увек до п у ш т е на и у с л у ча ју да је ж а л б е н и с уд п р е и на ч ио п р в о с т е пе н у п р е с у д у (чл. 403 ст. 2 т. 2 ЗПП), од но сно он да ка да је жал бе ни суд уки нуо пр во степе ну пре су ду и од лу чио о зах те ви ма стра на ка (чл. 403 ст. 2 т. 3 ЗПП), што с е де шав а к ада с е од рж ав а о бавезна д руг ос т е пе на ра с п ра в а. Уз т о, з а д р ж а на је, у з од р е ђе не п р е т ех н и ч ке нег о суш т и нске и з ме не, по с е б на р е ви зи ја (но ви чл. 404 ЗПП). К а да с е на в е де но с т а њ е т е о ри ј ск и уо б л и ч и, мо же с е г о в о ри т и о јед ном ма ње -више комп л икованом систем у дост у пност и ВКС у парн и ч ном пост у пк у. И а ко с е пој мов но још у в ек г о в о ри о р е дов ној р е ви зи ји и по с е б ној р е ви зи ји, чи ни се да је оправ да но да се ус по ста ви три хо то ми ја оп шта, вред но сна и по с е б на р е ви зи ја. 6 Оп шта ре ви зи ја је она ко ја је увек до пу ште на, и то да ли због при ро де спо ра (чл. 403 ст. 1. т. 1 ЗПП), да ли због од ре ђе ног пре су ђе ња жал бе ног су да (чл. 403 ст. 2 т. 2 и 3 ЗПП). У њој се, што је за јед нич ка ка рак те ри сти ка сва т ри о сно в а дозвољ е но с т и, мо же ис т и ца т и, ба рем п ре ма ре да к ц и ји з а кон ск и х од ре да ба, и не пра вил но утвр ђе но чи ње нич но ста ње (чл. 407 ст. 2 у ве зи са чл. 403 ст. 2 ЗПП; чл. 416 ст. 3 у ве зи чл. 403 ст. 2 ЗПП). Ипак, ово пи та ње је ве о ма спор но у те о ри ји и на ро чи то у суд ској прак си ВКС. Вр ед но сна р е ви зи ја је до зв о љ е на п р о т и в од л у к а у и мо ви н ск и м спо р о - ви ма, и то он да ка да ни је до зво ље на оп шта. То је, да кле, слу чај на па да ња по твр ђу ју ћих пре су да у тим спо ро ви ма, од но сно де ло ва пре су да ко је су по - 4 О кри ти ци ви си не цен зу са вид. Ве сна Ра кић -Во ди не лић, За кон о пар нич ном по ступк у Реп убл ике Србије 2011, Правн и зап ис и 2/2011, 551 и да ље; Алек сан дар Јак шић, Гра ђан ско п р о ц е с н о п р а в о, Б е о г р а д , 633 (т и да ље). УС је ипак сма трао да та кво уре ђе ње ни је не у став но, с об зи ром на то да је ле ги тим но с јед не стра не, а с дру ге стра не по сто је д руг и ме х а н и з м и по р ед р е в и з и је д а с е у јед н а ч и п р а к с а р е ш а в а њ е спо р ног п р а в ног п и т а њ а (чл ЗПП); уз то, по сто ји и по себ на ре ви зи ја; IУз 2/10, СГ РС 55/13, 128 и д а љ е. И п а к, д в е с уд и је с у и з д в о ји л е н е г а т и в н о м и ш љ е њ е (Не н а д и ћ, Ман о јл ов и ћ А н д р и ћ), СГ РС 55/13, 134 и да ље. 5 СГ РС 55/14, Слич но, али без тер ми но ло шког одва ја ња, Бо ри во је По знић, Ве сна Ра кић -Во ди не - лић, Г р а ђ а н с ко п р о ц е с н о п р а в о, Бе о град , 501 и да ље. 1253

4 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) т вр ђу ју ћег ка ра к т е ра, ка да вред нос т по би ја ног де ла п ре ла зи евра, од - но сно евра у при вред ним спо ро ви ма. На кра ју, по себ на ре ви зи ја је до зво ље на он да ка да ни је до зво ље на ни ре дов на, ни вред но сна, ако су ис пу ње ни усло ви из чл. 404 ст. 1 ЗПП. 7 Бл иже, то је слу чај са по твр ђу ју ћим пре су да ма у не и мо вин ским спо ро ви ма, као и п о т в р ђу ј у ћ и м п р е с у д а м а у и мо в и н с к и м с по р о в и м а к ад а поб ијан и д е о н е до с е же р е ви зи ј ск и цен з ус. С об зи ром да се овај рад ба ви са мо ре ви зи јом због пре и на чу ју ће жалб е не п р е с у де, ко ја сп а д а у оп ш т у р е ви зи ју, т р е б а с а мо ис т а ћ и д в е с т в а ри. Пр в о, ов ај р а з лог до зв о љ е но с т и р е ви зи је н и је но в о с т у до ма ћем п р а ву. То је био оп ш т и услов до зво ље но с т и ре ви зи је у п ред рат ном п ра ву, а т а ко не ш т о је п р е у з е т о и з но в е л и р а ног ау с т ри ј ског п р а в а. 8 Дру го, суд ска прак са се из јаснила о опсегу до зво ље но сти ре ви зи је по овом осно ву. У том сми слу, Гра ђанско оде ље ње ВКС (ГО ВКС) се из ја сни ло да ре ви зи ја због тог осно ва ни је д о з в о љ е н а у с п о р о в и м а м а л е в р ед н о с т и (б а г а т е л н и с п о р о в и), с п о р о в и м а р а д и з а ш т и т е д р ж а ви не (д р ж а ви н ск и спо р о ви), к а о н и у д ру г и м спо р о ви ма у ко ји м а је р е ви зи ја по с е б н и м з а ко ном ис к љу че н а, 9 што прак са ве ћа ВКС сле ди То су: по т р е б а р а з м а т р а њ а п р а в н и х п и т а њ а од оп ш т е г и н т е р е с а и л и п р а вн и х п ит ањ а у и н т е р е с у р а в но п р а в но с т и г р а ђ а н а, по т р е б а у јед н а ч а в а њ а с уд с ке п р а к с е и л и д а в а њ е но в ог т у м а ч е њ а п р а в а. 8 И з в о р н а в е р з и ја т о г з а ко н а (К л а ј н о в а в е р з и ја) н и је т а ко н е ш т о п р ед в и ђ а л а, в е ћ је, з а р а з л и к у од н е м ач ко г п р а в а ко је је п о с л у ж и л о К л а ј н у у ни зу ства ри као узор, пред ви ђа ла оп ш т у до зв о љ е но с т р е ви зи је п р от и в св аке д руг ос т е пе не п р е с у де (и з в ор н и 502 с т. 1), о си м у ба га тел ним спо ро ви ма. Огра ни че ње на до зво ље ност због пре и на чу ју ће пре су де, уз нов - ч а н и ц е н з ус з а р е в и з и је п р о т и в п о т в р ђу ј у ћ и х, с л е д и 1. Но в е л о м о р а ст ер ећ ењу с уд ов а и з 1915, уки да се Но ве лом о рас те ре ће њу су до ва, а по но во се уво ди Но ве лом о ра с т е ре ће њу су до ва; ви д. Fra n z K lei n, Fr i e d r ich En gel, Der Zi vil pro zeß Oe ster re ich s, Ma n n he i m Ber lin Le ip zig 1927, 424 и да ље. Ме ђу тим, у Ау стри ји је још 80тих го ди на про шлог ве ка н а п у ш т е н о в ај ко н ц е п т, и п р е ш л о с е н а и с к љу ч и в и м о д е л т з в. н а ч е л н е р е в и з и је, од н о с н о р е в и з и је п о д о п уш т ењу (G r u n ds a t z - b z w. Z ul a ss u ng r ev is i o n), ко ји би од го ва рао у основ ној к а р а к т е р и с т и ц и н а ш ој п о с е б н ој р е в и з и ја је б и л о ком с л у ч а ј у д о з в о љ е н а с а м о он д а к а д а је р е ш а в а њ е ј е д н о г з н а ч а ј н о г п р а в н о г п и т а њ а, к а у з а л н о г з а р е ш ењ е с п ор а, п от р е бн о р ад и ујед на ча ва ња суд ске прак се, прав не си гур но сти или раз во ја пра ва ( 502 ст. 1); о то ме вид. An dre as Ge rol din ger, Der Zu gang zum OGH in Zi vil sac hen, у: Ko dek (Hrsg.), Zu gang zum OGH Vorträge des Sympo si ums Zu gang zum OGH in Zi vil- und Straf sac hen, Wi en 2012, 68 и да ље. И п а к, де о д ом аћ е т еор ије и с уд ије УС из ве шта ва ју да је у Ау стри ји још увек на сна зи си стем в р ед но с н е р е в и з и је; т а ко В. Ра к и ћ -В о д и н е л и ћ, Ре в и з и ја п р о т и в п р ес уд е, Но ви Сад 1995, 78; В. Ра кић-во ди не лић (2011), 551; Б. По знић, В. Ра кић-во ди не лић (2015), 504; Бо са Не на дић, К а т а ри н а М а ној ло ви ћ А н д ри ћ, у И з д в о је ном м и ш љ е њу у од но с у н а од л у к у од I Уз 2/10, СГ 53/13, Бил тен ВКС 1/2015, За ба га тел ни спор: 7. ве ће, Рев 944/17; 3. ве ће, Прев 195/15; Рев 1613/15; Рев 2194/15; за др жа вин ски спор: 3. ве ће, Рев 2321/16. Ме ђу т и м, иа ко с е у ов ом спо ру ра д и ло о р е ви зи ји п р о т и в п р е и на ч у ју ћег, ме ри т ор ног 1254

5 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/ ПО РЕ КЛО НО ВЕ ЛЕ: ДОК ТРИ НА УСТАВ НОГ СУ ДА О П РЕ И Н А Ч У Ј У ЋОЈ Ж А Л БЕ НОЈ П РЕ С У Д И К АО С У Ш Т И Н С К И НО ВОЈ ПРЕ СУ ДИ И ПО СЛЕ ДИЧ НА НУ ЖНОСТ ОБЕ З БЕ ЂИ ВА ЊА П РА В НОГ С РЕД СТ ВА 2.1. Ра ни је схва та ње УС Устав ни суд (УС) је у ви ше на вра та имао по вод да се из ја шња ва о уставном пра ву на прав но сред ство (чл. 36 ст. 2 Уста ва), и то баш у кон тек сту до - ступности правног лека против другостепене пре су де у пар нич ном по ступк у. Ус т а љ е но је би ло сх в а т а њ е да ус т а в на г а р а н т и ја под р а з у ме в а г а р а н т и ју д в о с т е пе но с т и, т а ко да је п и т а њ е да љи х п р а в н и х ле ко в а с т в а р з а ко но да в не по л и т и ке. 11 Шт а ви ше, по в о дом а р г у ме на т а да с е п р о т и в п р е и на ч у ју ће д руг о с т е пе не п р е с у де с т р а н ц и ко ја је т и ме ош т е ће на ус к р а ћу је ус т а в но п р а в о на жал бу или дру го прав но сред ство јер она ни ни је из ја ви ла жал бу за то што ни је има ла прав ног ин те ре са од но сно да то под ра зу ме ва по вре ду једна ко с т и, у сит у ац ији к ада р евизија н ије дозв о љ е на, УС је и з ри ч и т о ис т а к а о, до д у ше б е з даљи х а р г у ме на т а, да т о н и је п р о бле ма т и ч но у ус т а в но п р а в ном а спек т у. 12 И а ко н и је спо м и њ а о с а д р ж и н у ус т а в ног п р а в а на п р а в н и лек, з а - си гур но је по шао од до та да не у пит ног ста ва да оно под ра зу ме ва га ран ти ју двостепености, а да преиначујућа пресуда жал бе ног су да ни је по сво јој прир о д и п р в о с т е пе на Обрт у прак си: ус по ста вља ње но ве док три не у од лу ци од 30. ју на 2011 и пи смо На род ној скуп шти ни До про ме не схва та ња УС до ла зи у од лу ци из по во дом ини ци ја тив е з а о ц ен у ус т а вн ос т и у којој је п он ов о н а п а д а н о о г р а н и ч е њ е р е в и з и је. И з но в а с е и с т а к а о а р г у ме н т д а је с т р а н ц и ко ја г у би с по р п р е и н а ч у ју ћ ом жал бе ном пре су дом ус кра ће но устав но пра во на прав но сред ство, у си ту а - ц и ји к а да р е ви зи ја п р е ма з а кон ск и м к ри т е ри ју м и ма н и је до зв о љ е на. УС је не ги рао не у ставност та да шње од ред бе о до зво ље но сти ре ви зи је, али је уједно и од лу чио да оба ве сти На род ну скуп шти ну у сми слу чл. 105 За ко на о ре ше ња жал бе ног су да, она је би ла из ја вље на као по себ на, а ве ће је и та кву ре ви зи ју оце нил о к а о н е д о з в о љ е н у, је р п о њ е м у н и п о с е б н а р е в и з и ја н и је д о з в о љ е н а у т ој в р с т и с п о р а, с об зи ром на из ри чи ту од ред бу ЗПП о ис кљу че њу ре ви зи је (чл. 452 ст. 5 ЗПП). Тај став је очи то су про тан још увек ва же ћем ста ву ГО ВКС о м о г у ћ н о с т и п о с е б н е р е в и з и је и о н д а к а д а р е в и з и ја н и је д о з в о љ е н а п о п о с е б н о м п р о п и с у и л и п о З а ко н у о п а р н и ч н о м п о с т у п к у (Бил тен ВКС 1/2015, 318), ко ји је при хва ћен у прак си дру гих ве ћа и по во дом по себ не ре визи је у др жа вин ском спо ру; упор. 2. ве ће, Рев 2122/16; Рев 1363/ IУ 28/05, Бил тен УС 1/2009, IУ 38/07, Бил тен УС 1/2009,

6 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) Устав ном су ду о ну жно сти уво ђе ња ре ви зи је у слу ча ју пре и на чу ју ће жалбе не п ре су де. 13 Сво је схва та ње је, по ла зе ћи од то га да устав на га ран ти ја подр а з у ме в а н у ж но с т по с т о јањ а п р а вног с р ед с т в а п р о т и в св а ке п р в о с т е пе не од лу ке, ар гу мен то вао на сле де ћи на чин: 1256 Устав ни суд ука зу је да је не спор но и то да је пре и на чу ју ћа од лу ка д ру г о с т е пе ног с у да, у ма т е ри ја л но п р а в ном см и с л у, но в а од л у к а ко јом се од лу чу је о пра ви ма и оба ве за ма стра на ка у по ступ ку и то на на чин ко ји је ма ње или ви ше раз ли чит од на чи на на ко је је спор ни од нос био р а з р е шен п р в о с т е пе ном п р е с у дом. [...] С уд ис т и че да в а же ћ а з а кон ск а ре ше ња има ју за по сле ди цу да се стран ка ко ја због ис хо да спо ра ни је и м а л а р а з ло г а д а и з ја в љу је ж а л бу п р о т и в п р в о с т е пе не с уд ске од л у ке до не те у пар нич ном по ступ ку, мо же на ћи у си ту а ци ји да бу де ус кра ће - на у о с т в а ри в а њу з а јем че ног п рав а на п ра вно с р едс т во а ко п рвос т епена одл ук а на њ ен у ш т ет у буде п р е и на че на у по с т у п к у по ж а л би п р о т и в не с т ра нке, а н ису исп уњ ен и з а конск и услови у поглед у в рс т е и в р еднос т и п ред ме та спо ра за из ја в љи ва ње ре ви зи је, иа ко се но вом одл уком по п рви пут на пре и на че ни на чин од лу чу је о ње ним пра ви ма и оба ве за ма [...]. [П]ропушт ање да се за кон ски уре ди си ту а ци ја ко ја се од но си на пра во стран ке на изјављивање ревизије против сваке преиначујуће другосте - п е н е одл уке, н ез ав ис н о од т ог а д а л и с у и с п у њ е н и о п ш т и з а ко н с к и ус ло ви з а под но ше њ е ов ог в а н р ед ног п р а в ног ле к а, мо же д а до в е де у пи та ње оства ри ва ње пра ва на јед на ку за шти ту пра ва. 14 Та ко је на осно ву ове од лу ке до шло до уво ђе ња ре ви зи је због пре и на чују ће ж а л б е не п р е с у де. У о б р а з ло же њу Но в е ле 2014 с е не у п у ћу је и з ри ч и т о на од лу ку УС к а о р а з лог з а у в о ђ е њ е р е ви зи је з б ог п р е и н а ч у ју ће ж а л б е не пре су де, али не дво сми сле но је да она то је сте. 15 Н а ко н Нов ел е УС је кроз obi ter dic ta и з ја ш њ е њ а у од л у к а м а о ус т а в н и м ж а л ба ма по т в р д ио на в е де но сх в а т а њ е. Пр в о је и з ри ч и т о по но вио т е з у да с е п ри л и ком п р е и на че њ а ж а л б е н и с уд фа к т и ч к и с т а в љ а у по ло ж ај п р в о с т е пе ног с у да, је р т а да он с уд з а у зи ма с а сви м д ру г а ч и је (но в о) п р а в но с т а но ви ш т е у од но с у на п р в о с т е пе н и с уд. 16 По том је на под ло зи истог става на вео да је са да шње ста ње у ЗПП упра во спро во ђе ње устав ног пра ва на 13 Бил тен УС 1/2011, IУз 1242/10, Бил тен УС 1/2011, 292/ На жа лост, уоп ште ни је ни дат раз лог за ову про ме ну, што се вра ћа на са да шњи влад а ј ућ и п р ис т у п у з акон од а вн о м п ос т у пк у, који п од р а з у м е в а д а п р ед л а г ач з а ко н а и з г л е д а д а н и н е т р е б а д а д а је р а з л о г е и о б ја ш њ е њ а п р ед л о же н и х од р е д а б а. П р и м е р а р а д и, с а м ЗП П нов за кон од 508 чла но ва је пра ти ло све га 11 стра на обра зло же ња, ко је се ма хом сво ди на оп шта ме ста Уж 1281/14 (т. 5 обра зло же ња).

7 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 п р а в н и лек, ч и н и с е и з р а ж а в а ју ћ и з а до в ољ с т в о у ч и њ е н и м п р о ме на ма ко је су иници ра не његовом одлуком. Како је истакао, у случају преиначења жалбе ном п ре су дом, с т ра н ц и које је успела у п рвом с т епен у се к роз до звољенос т ре ви зи је омо гу ћа ва пра во на прав но сред ство, што ко ре спон ди ра и са одред бом чл. 36 ст. 2 Уста ва ПО СТА ВЉА ЊЕ П РО Б Л Е М А 3.1. Су шти на но ве док три не УС Ја сно је да УС у сво јој но вој док три ни не схва та дру га чије уставну гаранти ју пра ва на прав но сред ство, та ко да он са да ре зо ну је да је то га ран ти ја т р о с т е пе но с т и. 18 О н ја сно о с т а је на л и н и ји д в о с т е пе но с т и к а о ус т а в ног м и- н и м у ма, а л и к р оз д ру г а ч и је сх в а т а ње јед ног дог ма т и ч ког п и т а њ а п р о це сног п ра ва, он и з вод и свој з ак ључа к о н уж нос т и до зво ље но с т и ре ви зи је п р о т и в п ре и на ч у ју ће жа л бе не п ре суде. За њега је, ка ко ја сно ис т и че, она су ш т и н ск и пр во сте пе на, и то да ли због то га што је у њој са др жа но но во прав но схва тање, да ли због то га што она гла си (ње на из ре ка) дру га чи је не го пр во сте пе на План из ла га ња Да би се ис п и та ла осно ва нос т нове докт ри не УС, ну жно је да се прет ходно из ло жи кон цепт устав ног пра ва на прав но сред ство (4), као и слу ча је ви у ко ји ма жал бе ни суд сво јом пре су дом пре и на ча ва по би ја ну прво степену пре - су ду (5). По том ће се пре ћи на ме ри тум, и то та ко што ће се, нај пре, по ка за ти по следице дослед ног схва та ња док три не УС (6). Да ље ће се, што је и цен тралн и де о, исп ит ат и о снов ано с т т ез е о п р еин ач ујућој п р ес у д и ж а л б еног с уд а као увек су штин ски но вој, пр во сте пе ној, и у скла ду са тим за у зе ти став о н уж но с т и р е ви зи је у т ом с л у ч а ју у см и с л у ус т а в не г а р а н т и је (7 ). С а же т а к у к у пног р езулт а т а (8) п ра т и оце на с т а њ а ко је је п р о у з р о ко в а о УС, с об зи ром да је он сво јим Пи смом На род ној скуп шти ни до вео до Но ве ле 2014 (9). 4. УСТАВ НА ГА РАН ТИ ЈА ПРА ВА НА ПРАВ НО СРЕД СТВО У ката ло гу људских процесних права у домаћем систему одавно посто - ји и п р а в о н а п р а вно с р едс т в о п р от и в св аке п рв ос т епене одл у ке којом с е Уж 4320/15 (т. 5 обра зло же ња). 18 То и по твр ђу је у од лу ци од IУз 1/10, СГ 53/13, 131: При то ме, за раз ли ку од жал бе ко ја је устав на ка те го ри ја и ко ја је сва ко ме за јем че на чла ном 36. став 2. Уста ва, оба ве за про пи си ва ња тро сте пе ног по ступ ка не про ис ти че из Уста ва. 1257

8 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) од лу чу је о не чи јем пра ву или оба ве зи. Ова га ран ти ја се уво ди и до да нас је оп ста ла, и то не са мо у Ср би ји, већ и у ве ћи ни др жа ва на ста лих рас па дом СФРЈ. 19 Кон ц и п и р а на је т а ко да с е не д в о см и с ле но јем ч и д в о с т е пе но с т сви х с уд ск и х по с т у па к а у ко ји ма с е од л у ч у је о п р а ви ма и о ба в е з а ма з а јем чен је ин стан ци о ни пут ко ји во ди ма кар до још јед не ин стан це. 20 Да нас је ова га ран ти ја због са да већ ду гог при су ства код нас го то во не - у пит на, са мо ра зу мљи ва, чак то ли ко да се по не где твр ди да је он има нент на савре ме ном кон цеп т у људ ск и х п ра ва. 21 То ме ђу тим уоп ште ни је та ко. Ра ди се о ау т о ном ном ју г о с ло в ен ском кон цеп т у ко ји не ма св ој па н да н у у по р ед ном п ра ву, па н и у со ц и ја л и с т и ч ком п ра ву со вје т ског т и па. 22 Тра ди ци о нал ни упор ед но п р а в н и у з о ри на шег п р а в а не по зна ју т а к в о људ ско п р а в о. 23 На кра ју, не р а д и с е н и људ ском п р а ву ко је је а п с о л у т но з а г а р а н т о в а но у ме ђу на р одн и м кон в ен ц и ја ма ч и ја је Србија ч лан ица ( Ме ђу на р од н и па к т о г р а ђа н ск и м и по л и т и ч к и м п р а ви ма, Ев р оп ск а Кон в ен ц и ја з а з а ш т и т у људ ск и х п р а в а и основ них сло бо да), а нај ва жни је у кон тек сту пред ме та овог ра да у њи ма се не г а ра н т у је п раво на п ра вно с р едс т во у г рађа нск и м судск и м пос т у пц има. 24 Став ЕСЉП о том пи та њу је ја сан, 25 иа ко у до ма ћој док три ни има схва та ња да је пра во на прав но сред ство ин те грал ни део пра ва на пра вич но су ђе ње. 26 См иса о ус т а в не г а ра н т и је је св а к а ко и де ја о обе з бе ђи в ању п рави лнос т и од л у ч и в а њ а, с о б зи р ом да с е јем ч и мо г ућ но с т да с е п р е и сп и т а п р а ви л но с т пр во сте пе не од лу ке. Не за ви сно од пра вих раз ло га ње ног уво ђе ња и оправ дано сти даљег за д р жа ва ња, 27 ја сно је да је она ин те грал ни део са да шњег прав ног 19 Ко ли ко је по зна то, са мо Фе де ра ци ја БиХ не по зна је ово устав но пра во. 20 Део устав но прав не те о ри је, ме ђу тим, за сту па те зу да је ово устав но пра во ве за но за к р ив и чн и п ос т у п а к, с т и м д а н е н уд и а рг ум е нт е; т ако Д р аг а н Б ат ав ељи ћ, Ус т а вн о п р ав о Ре п у бл и ке Ср б и је I I, К ра г у је в а ц 20 07, 97/98; с л и ч но Ма ри ја на П ај в а н ч и ћ, Ко ме н т а р Ус т а в а Ре п у б л и ке С р б и је, Бе о град 2009, Тако С и н и ш а Т р и в а, М и х ај л о Д и к а, Г р а ђ а н с ко п а р н и ч н о п р оц ес н о п р ав о, З аг р е б , 659 ис ти чу да је у су вре ме ним прав ним си сте ми ма пра во на жал бу про тив од лу ка су до ва и дру гих те ла не раз дво јан еле мент основ них пра ва чо ве ка и гра ђа ни на. 22 О то ме оп шир но вид. Алан Узе лац, Устав но пра во на жал бу у гра ђан ским ства ри ма: јам ство ис прав ног пре су ђе ња или ре ликт про шло сти?, у: Алан Узе лац et. alt. (ур.), Д је л о - твор на прав на за шти та у пра вич ном по ступ ку, За греб 2013, 227 и да ље. 23 З а Не м ач к у в и д. с а м о од л у к у С а в е з н о г ус т а в н о г с у д а (B u n d e s v e r fa s s u n g sge r i c h t) од PBvU 1/02, E n t s c h e i d u n ge n d e s B u n d e s v e r fa s s u n g sge r i c h t s ( BVe r f G E) 107, 402 са да љим упу ћи ва њи ма; за Ау стри ју вид. са мо H. Fasching, 930 (марг. бр. 1849). 24 Га р а н т и ја, п од л о ж н а о г р а н и ч е њу, п о с т о ји з а к р и в и ч н е п о с т у п ке; о т о м е, у с м и с л у чл. 2 Про то ко ла 7 ЕКЉП вид. Алек сан дар Јак шић, Ев р оп с ка ко н в е нц ија о људс к и м п р ав им а, Бе о град 2006, 241 и да ље; Го ран П. Илић, у: Ви о ле та Бе ши ре вић et. alt., Ко мен тар Кон венци је за за шти ту људ ских пра ва и основ них сло бо да, Бе о град 2017, 710 и да ље. 25 Ви д. с а м о п р е с у д у Dunn v. Uni ted King dom од /10, 29 са упу ћива њем на ра ни ју прак су. 26 Та ко Д. Ба та ве љић, О то ме вид. А. Узе лац, 227 и да ље. 1258

9 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 сис т ема, па је зат о к љу ч но п и та ње од ре ђи ва ње ње не са д р ж и не. Мо же се ре ћ и д а је од а в но п р ед ме т и н т е р е с о в а њ а, ш т о по т в р ђу је у п р ав о нов а док т ри н а УС, од ре ђи вање к а да је јед на од л у к а и н с т а н ц и о ног су да з а и с т а и н с т а н ц и о на, од но сно о б р н у т о, к а да је с у ш т и н ск и, фу н к ц и о на л но п р в о с т е пе на. То п и т а - њ е з а ви си од кон к р е т ног у р еђењ а и нс т а нц и оног пос т у пк а, ш т о је з ап р ав о и пред мет овог ра да. Ме ђу тим, на мар ги ни је остао про блем са др жи не овог устав ног пра ва, на шта је ука зи вао још Т р и в а, а што је у ско ра шњим ис траж и в ањим а и зрич ит о а кцент ов ано. Н аиме, ус т а вн а г ар а н т ија зн ач и и т о д а с е о б е з б е ђу је не с а мо мо г ућ но с т на па да њ а п р в о с т е пе н и х од л у к а т а ко да с е омог у ћ и њи хов о п р е и сп и т и в а њ е, већ и мо г ућ но с т на падањ а и з сви х ра злог а ко ји п ред с т а в љ а ју г ре ш к у п рвос т епеног суда, а не иск љу ч иво с т ра нке. 28 Због т о г а је т р а д и ц и о на л на од л и к а до ма ћег па р н и ч ног по с т у п к а у ви д у ог р а н и- чене ж а лб е у баг а т е л ном спо ру (не мо г ућ но с т ис т и ца њ а по г р е ш но у т в р ђе ног чи ње нич ног ста ња, чл. 479 ст. 1 и 2 ЗПП), у ЗПП уве де на и на по тро шач ке спо ро ве (чл. 493 ст. 1), крај ње устав но прав но спор на. 29 Јер, иа ко се пред ви ђа жал ба, она ни је пу на жалба, јер се искључује могућност испи ти вања гре - ша ка пр во сте пе ног су да у оце ни до ка за. Те зу о мо г ућ но с т и р е д у к ц ије ус т а вног п ра в а на п ра в но с р ед с т во к а о lex la t a, за сту па Уз е л а ц. Он по ла зи од сва ка ко оправ да не те зе да то тал но, ап сол у т но п р а в о н а п р а вно с р едс т в о д ов од и до у г р о ж а в а њ а д ру г и х ус т а в н и х вред но ва ња, пре све га пра ва на су ђе ње у ра зум ном ро ку. У том сми слу ре дукц и ја ус т а в не г а ра н т и је п ра в ног с ред с т ва под ра зу ме ва да се она мо же у за ко - ни ма су зи ти, али са мо он да ка да је то про пор ци о нал но. Сто га, огра ни че ње п р а в ног с р ед с т в а с а мо н а не ке р а з ло г е, у з и с к љу ч и в ањ е н ап ад ањ а оцене до ка за, мо гло би да бу де устав но при хва тљи во. 30 Схва та ње Узел ца је без сумње пионирски по тез у схва та њу устав не га - р а н т и је п р а в ног с р ед с т в а на це ло к у п ном би в шем ју г о с ло в ен ском п р о с т о ру, а р е з улт ат је намењ ен и о тк лањ ању дефек ат а у парн и чном пос т у п к у који с у н а с т а л и к а о по с л е д и ц а с т р о г ог с п р о в о ђ е њ а ус т а в ног п р ав а у п а рн и чном си сте му. Као та кво, оно је, што се тиче Србије, са мо прав но по ли тич ки оправ - д а н о. Н аим е, Уз ел а ц с в оје с х в ат ањ е з ауз им а п ов од о м х рв а тс ко г п р ав а, у ко јем би, спрам та мо шњег Уста ва, и до шла у об зир та ква ре дук ци ја. Та мо је д о з в о љ е но з а кон ско с уж ав ањ е ус т ав ом з аг ар а нт ов ан и х п р а в а а ко је т о про пор ци о нал но ци љу (чл. 16 ст. 2 у ве зи ст. 1 хр ват ског Уста ва). Су прот но, до ма ћ и Ус т а в м но г о у же до зв о љ а в а з а кон ско ог р а н и че њ е ус т а в ом з а г а р а н- 28 Уп о р. С и н и ш а Тр и в а, В е л и м и р Б ел аје ц, М их ајл о Д ик а, Г р ађ а нс ко п а рн и чн о п р оц е - с но п ра в о, За греб , 576; Мар ко Кне же вић, О жал би про тив пре су де у по ступ ку у спо ру м а л е в р ед н о с т и, З б о р н и к р а д о в а Пр а в н о г ф а к ул т е т а у Но в о м С а д у ( З б онс) 4/2012, 393 и да ље; А. Узе лац, М. Кне же вић (2012), 396 и да ље. 30 А. Узе лац, 236 и да ље. 1259

10 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) то ва них људ ских пра ва са мо он да ка да устав на од ред ба та ко не што до звоља ва (чл. 20 ст. 1). С об зи ром да не по сто ји устав на кла у зу ла о мо гућ но сти за кон ског огра ни че ња пра ва на прав но сред ство, за кљу чак би био да је оно з а ис т а а п с о л у тно. 31 О колно с т д а је т о мож д а п р а внопол ит и чк и пог р еш но, н и к а ко н и је р а з лог да с е в р ш и ко р ек ц и ја к р оз ме т о до ло ш к и з а х в ат, с о б зиром да је то су прот но кон цеп ту прав не др жа ве. 32 Пр ема т оме, ус т а вно п рав о на п ра вно с р едс т в о подраз умев а мог ућно с т да се пре и спи та на пад ну та од лу ка спрам свих за ми сли вих гре ша ка у од луч и ва њу. За г а ра н т о ва но је п у но п ра в но с ред с т во, а г а ра нт ија д вос т епенос т и зна чи га ран ти ју пу не кон тро ле, где спа да и кон тро ла оце не до ка за. 5. О МО Г У Ћ НО СТ И ДО НО Ш Е ЊА П РЕ И Н А Ч У Ј У Ћ Е ЖАЛ БЕ НЕ ПРЕ СУ ДЕ ПРЕ МА ЗПП 5.1. Дог ма т и к а п р е и на ч у ју ће од л у ке и н с т а н ц и о ног с у да Пре и на чу ју ћа од лу ка ин стан ци ног су да пред ста вља увек од лу ку дво - стру ке са др жи не, иа ко се то ни ка да не ви ди из ње не из ре ке. Она ну жно по д ра зу ме ва прет ход но уки да ње по би ја не од лу ке, и до но ше ње но ве, са др - ж и н ск и д ру г а ч и је, ма кар и де л и м и ч но. 33 То се чи ни uno ac tu п ре и на ч у ју ћом од лу ком се ујед но и уки да по би ја на. Пре ма то ме, не ма прет ход ног уки да ња, па спро во ђе ња по ступ ка, ма кар и у сед ни ци ве ћа, па по том пре и на че ња Ка да се до но си пре и на чу ју ћа жал бе на пре су да? Изо ло ва но, са мо на осно ву ма тич не за кон ске од ред бе (чл. 394 ЗПП), до п р е и н а ч у ју ће ж а л б е не п р е с у де до л а з и у с ле де ћ и м с л уч ајевим а : а ко с е н а о сно ву д ру г о с т е пе не ра с п ра ве у т в р д и д ру г а ч и је ч и њ ен и чно с т ањ е нег о ш т о је оно у п р во с т е пе ној п ре суд и (т. 1); а ко је п рвос т епен и суд пог реш но оцен ио ис пра ве или по сред но из ве де не до ка зе, а од лу ка пр во сте пе ног су да је за сно - ва на ис кљу чи во на тим до ка зи ма (т. 2); ако је пр во сте пе ни суд из чи ње ни ца ко је је у т в рд ио и зв е о неп р авил а н з ак ључ а к о пос т ојању д руг и х ч ињ ен иц а 31 Вид. већ М. Кне же вић (2012), О в д е н а р о ч и т о д о л а з и д о и з р а ж а ја т е м е љ н а п о с т а в к а п р а в н е д р ж а в е, д а с е п р а в н о - п о л и т и ч ке г р е ш ке д о н о с и о ц а јед н о г а к т а с а н и р а ј у с а м о к р о з и з м е н у а к т а, н е и к р е а т и в н о м суд ском прак сом, ма кар она би ла устав но суд ска; упор. Кarl La renz, M e t h o d e n l e h r e d e r Rechtswis sen schaft, B e r l i n He i d el b e r g Ne w Yo r k , Б о р и в о је По з н и ћ, Ко м е н т а р З а ко н а о п а р н и ч н о м п о с т у п к у, Бе о град 2009, 937; Б. По знић, В. Ра кић-во ди не лић, 493; Leo Ro sen berg, Karl-He inz Schwab, Pe ter Got twald, Z i v il - p r o z e s s r e c h t, München , 813 ( 139 бр. 18). 1260

11 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 на ко ји ма је за сно ва на пре су да (т. 3); ако је чи ње нич но ста ње у пр во сте пе ној п р е с у д и п р а ви л но у т в р ђ ено, а л и је п рв ос т е пе н и с уд по г р е ш но п ри ме н ио ма те ри јал но пра во (т. 4). Чл. 394 ЗПП мо ра ипак си стем ски да се по ве же, па да се до ђе до ја сног и п ре ц и зног од ре ђе ња, ш т о је ва ж но и за до зво ље нос т ре ви зи је. Је р, ус т а но ва оба ве зне д ру го сте пе не рас п ра ве у пот п у но сти ме ња кон цепт п ре и на че ња, па та ко, си стем ским по ве зи вањем се долази до пра ве са др жи не ва же ћег пра ва По гре шна при ме на ма те ри јал ног пра ва (чл. 394 т. 4 ЗПП) Пр е и на че њ е з б ог по г р е ш не п ри ме не ма т е ри ја л ног п р а в а под р а з у ме в а да је и спрам прав не оце не жал бе ног су да чи ње нич но ста ње пот пу но. У овом слу ча ју се ко ри гу је гре шка у за кљу чи ва њу, а узрок је по гре шна прав на оцена, ко ја се са мо на фе но ме но ло шком пла ну де ли на пра ву суп сумп ци о ну и и н т е р п ре т а т и в н у г ре ш к у. Но, не ма ра з л и ке из ме ђу сл у ча ја да је п р во с т е пе н и суд п ри ме н ио реле ва н т н у нор м у, а л и по г ре ш но, 34 и слу ча ја да ни је при ме нио ре ле вант ну нор му, али да је и за при ме ну ре ле вант не нор ме чи ње нич но стањ е до в ољ но. 35 Бит но је је ди но да је чи ње нич но ста ње пот пу но, или ка ко се још ка же, да је ствар зре ла за пре су ђе ње, а да је пре ма оце ни жал бе ног с у да и з р е к а по би ја не п р е с у де по г р е ш на. До п р е и на че њ а з б ог по г р е ш не п ри ме не ма т е ри ја л ног п р а в а до л а зи не са мо ка да се пре су да по би ја пр ви пут, већ и он да ка да је прет ход но већ једном би ла уки ну та Ме ња ње чи ње нич ног ста ња: дру га чи ја оце не до ка за и ин ди ци ја о чи ње ни ца ма ко је је утвр дио пр во сте пе ни суд (чл. 394 т. 1-3 ЗПП) У чл. 394 т. 1-3 ЗПП су са др жа ни ра зни слу ча је ви у ко ји ма је мо гу ће до но ше њ е п р е и на ч у ју ће п р ес уде, а који с е св оде на з ајед н и чк и и ме н и т е љ, а т о је да је жа л бе н и суд п ро ме н ио ч и ње н и ч но с т а ње у од но су на п р во с т е пе н у пре су ду. Ме ђу тим, до пре и на че ња не до ла зи ау то мат ски, већ са мо ако из из - ме њ е ног ч и њ е н и ч ног с т а њ а с ле д и, з б ог по г р е ш не и з р е ке п р е с у де, по т р е ба 34 Н ајч еш ћ е је т о с л у ч ај п о г р е ш н о г з а к љу ч к а д а с у и с п у њ е н и ус л о в и п р а в н о г с т а н - дар да; упор. Апе ла ци о ни суд у Но вом Са ду, Гж2 356, Бил тен АС у Но вом Са ду 7 (2016 ), 138 (п р еин аче њ е з б ог т о г а ш т о је по г р е ш но з а к љу че но д а т у ж и л а ц н и је н а р е дов ном шко ло ва њу у сми слу зах те ва за из др жа ва ње из чл. 155 ст. 2 По ро дич ног за ко на). 35 Пре ма ра ди, усво јен је ту жбе ни зах тев, јер је пр во сте пе ни суд сма трао да је при гов о р з а с т а р е л о с т и н е о с н о в а н с м а т р а д а с е р а д и о п р и в и л е г о в а н о м, д у же м р о к у з а с т а р е л о - сти за од штет ни зах тев (чл. 377 ЗОО). Дру го сте пе ни суд сма тра да је при го вор осно ван, јер сма тра да се ра ди о оп штем за стар ног ро ку из чл. 376 ЗОО за та кве зах те ве, и за то до но си п р е и н а ч а в а ј у ћ и п р е с у д у ко јо м од б и ја т у ж б е н и з а х т е в. 1261

12 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) з а п р еиначењ ем. 36 Пр ема т оме, а ко ж а лб ен и суд з аис т а п р омен и ч ињ ен и чно ста ње, али и на осно ву ње га за кљу чи да је пр во сте пе на пре су да ис прав на, он да не ма пре и на че ња, већ се на пад ну та пре су да по твр ђу је. 37 О в а оп ц и ја под р а з у ме в а не и з о с т а в но да с е к а о ж а л б е н и р а з лог ис т и че по гре шно утвр ђе но чи ње нич но ста ње. Ипак, до пре и на че ња због про ме ње - ног чи ње нич ног ста ња до ла зи са мо ако прет ход но пре су да ни је већ јед ном би ла уки ну та. Ако је сте, те ако у сед ни ци ве ћа жал бе ни суд оце ни жал бе ни раз лог као осно ван, он мо ра да усво ји жал бу и уки не пре су ду, за ка же друго сте пе ну рас пра ву, спро ве де је, и пре су ди (чл. 383 ст. 4 ЗПП). Про ме на чи ње нич ног ста ња је ти по ло шки, спрам очу ва ња на че ла не - пос р еднос т и, подељ ена на п р омен у која с е в рш и на д руг ос т епеној р а сп р ави (понов но и з в о ђ е њ е н е по с р ед но и з в е д е н и х д о к а з а, а л и и и зв ођ ењ е д ок аз а ко је је пр во сте пе ни суд од био [чл. 394 т. 1]), и на про ме ну ко ја се вр ши у с ед н и ц и в е ћ а (д ру г а ч и ја оце н а п и с а н и х до к а з а и по с р ед но и з в е де н и х [ч л. 394 т. 2], као и дру га чи је за кљу чи ва ње пу тем ин ди ци ја [чл. 394 т. 3]). 38 У сви м в а ри ја н т а ма с е ме њ а ч и њ е н и ч но с т а њ е у по гле д у оце не ис т и н и т о с т и ч и њ е н и ч н и х т в рд њи ко је с у в ећ оце њ е не у ч и њ е н и ч ном с т а њу п р в о с т е пе не п р е с у де. Ис к љу че но је мењ ањ е ч ињ ен и чног с т ањ а које би подр аз умев ало њ е г о ву д о п у н у т а ко д а с у у њ ем у с ад рж ане п р а внор елев а н тне ч ињ ен ице ко је ни су би ле утвр ђе не у пр во сте пе ној пре су ди (вид. до ле 5.2.3). Мо гућ ност да се не уки не пре су да и вра ти пред мет на по нов но су ђе ње због по гре шне оце не не по сред но из ве де них до ка за, већ да се они по но ве на р а с п р а ви п р ед ж а л б е н и м с у дом, ода в но је р е д и г о в а на к а о фа к ул т а т и в на. У том сми слу вла да ју ће схва та ње по ла зи од то га да је то ствар оце не дру го степе ног су да (мо же и не мо ра), 39 што је до ве ло по сле дич но до то га да је та ко 36 Та к о в е ћ Ф р а њ о Б а ч и ћ, у : Б о р и в о ј е По з н и ћ, М и х а и л о В р а ж ал и ћ, Ф р ањ о Б ач и ћ, З а ко н о п а р н и ч н о м п о с т у п к у с а ко м е н т а р о м, Бе о град 1957, 332; исто и Б. По знић (2009), 938 и да ље; су прот но А. Јак шић (2017), 686 (т. 3591). 37 То ће би ти увек слу чај ка да је пр во сте пе ни суд за кљу чио да по сто ји n o n l i q u e t, а ж а л б е н и с у д н а о с н о в у п о н о в љ е н о г д о к а з и в а њ а у т в р д и н е и с т и н и т о с т ч и њ е н и ч н е т в рд њ е. П р и м е р: п р в о с т е п е н и с у д н и је м ог а о с а с иг у рн ош ћ у д а у т в рд и ч ињ ен иц у од које з ав ис и п р е с т а н а к п о т р а ж и в а њ а, п а је п р им ен о м п р ав ил а о р а сп од ел и т ер ет а д ок аз ив ањ а ус в оји о зах тев за ис пла ту (чл. 231 ст. 3 ЗПП). Ње го во чи ње нич но утвр ђе ње је, да кле, non li qu et. Пово дом ис так ну тог по гре шно утвр ђе ног чи ње нич ног ста ња као жал бе ног раз ло га, дру го степе н и с уд по н а в љ а и зв ођ ењ е д ок аз а, п а у т в рђује д а је н еис т ин ит а т в рдњ а о т и м ч ињ ен иц ам а с а си г у р но ш ћу у т в р ђу је ч и њ е н и це. Ч и њ е н и ч но с т а њ е је с т е п р о ме њ е но у ме с т о n on li qu e t, уве ре ње о не и сти ни то сти чи ње ничне тврдње. У ре зул та ту, по твр ђу је се пре су да. Да је пре - ла зак са n o n l i q ue t з ак љу чк а о ч ињ ен и чн ој т в рдњ и н а з ак ључ а к о њ ен ој (н е) и с т ин ит ос т и п р о м е н а ч и њ е н и ч н о г с т а њ а, и v i c e v e r s a д о с т а ја с н о УС ( Уж 2747/14 [т. 5 образложења]). То је и вла да ју ће схва та ње у те о ри ји, упор. са мо Erich Ko dek, у: Wal ter Rec hber ger (Hrsg.), Kom men tar zur ZPO, Wi en , 1582 ( 498 марг. бр. 2). 38 Оп шир ни је вид. А. Јак шић (2017), 686 и да ље (т и да ље). 39 Уме сто свих Б. По знић (2009), 922/

13 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 не што још од вре ме на ЗПП 56 рет кост у прав ном жи во ту. Су прот но, део с а в р емене л ит ер а т у р е под оч и глед н и м у т и ц а јем ау с т ри ј ског п р а в а см а т р а да жал бе ни суд у овом слу ча ју не мо же да оп ти ра, већ да је ду жан да сам по но в о и з в е де док аз е. 40 Кол ико г од ов о сх в ат ањ е и згле да ло к а о не ут е мељ е - но због то га што не од го ва ра ре дак ци ји за кон ског те ста, оно би мо гло да се б р а н и у к у п н и м в р ед но в а њ ем. Д у ж но с т је с у да да еко но м и ч но и е фи к а сно сп ро ве де по с т у па к (ч л. 10 с т. 2 ЗП П ), а вра ћа ње п ред ме т а п р во с т е пе ном су д у је г от ово у век ск уп љ а и спорија опц ија од д руг ос т епене ра сп ра ве, с о бзир ом д а н а кон н о в ог п рв ос т еп ен ог п р ес уђ ењ а п р ед с т о ји нов и н с т а н ц и о н и п у т ко ји не ис к љу ч у је н и р е ви зи ју. 41 Та ко је ово схва та ње мно го ви ше у скла ду и са пра вом на су ђе ње у ра зум ном ро ку. Ипак, с об зи ром на дав но уте ме љено схва та ње, као и не спрем ност суд ске прак се да кре а тив ни је а још увек у г р а н и ца ма lex la ta схва ти за кон ски текст, те шко је да ће се без за ко но дав не и н т е р в ен ц и је п р о ме н и т и ов о оп ш т е ме с т о Не мо гућ ност пре и на че ња у слу ча ју не пот пу ног ч и ње н ич н ог с т а ња У би ло ко јој ва ри ја н т и до п ре и на че ња не до ла зи а ко је ч иње н и чно с тање не по т п у но. 42 Ако пре су да ни је ра ни је уки ну та, она се мо ра уки ну ти жалб е н и с уд не сме да на д ру г о с т е пе ној р а с п р а ви у т в р ђу је но в е, де фи ц и т а р не чи ње ни це (arg. чл. 392 ЗПП). Но, ако је прет ход но пре су да би ла уки ну та једном, жал бе ни суд мо ра да до пу ни по сту пак (arg. чл. 383 ст. 4 ЗПП). Он то чи ни та ко што прет ход но у сед ни ци ве ћа усва ја жал бу и уки да пре су ду, 43 спро во ди глав ну рас пра ву и на осно ву ње них ре зул тата пресуђу је одлучу је о зах те ви ма стра на ка (arg. чл. 387 ст. 1 т. 6 у ве зи чл. 383 ст. 4 ЗПП). 44 Чак и да ње го ва пре су да гла си исто као и пр во сте пе на, 45 то н ије пот вр ђи вање, 40 А. Јак шић (2017), 682 и да ље (т и да ље). 41 О то ме да на чел но увек це лис ход ни је да жал бе ни суд по но ви до ка зе уме сто да вра ћа пред мет пр во сте пе ном су ду E. Ko dek, у: W. Rec hber ger (Hrsg.), 1579 ( 496 марг. бр. 6); исто већ Sreć ko Zu glia, u: Sreć ko Zu glia, Si ni ša Tri va, Ko m e n t a r Z a k o n a o p a r n i č n o m p o s t u p k u I I, Za greb 1957, 228/ О п о ј м у н е п о т п у н о у т в р ђ е н о г ч ињ ен и чн о г с т а њ а и к л а с и ф и к о в а њу к а о р а з л о г а п р а в н о г л е к а и с ц р п н о М а р ко К н е же в и ћ, Ра с п р а в н о н а ч е л о у с р п с ко м п а р н и ч н о м п о с т у п к у, Бе о град 2016, 546 и да ље ( 28 т. 7 и да ље). 43 Та ко и А. Јак шић (2017), 678 (т. 3539). 44 О оп ра в да њу в а же ћег кон цеп т а да не по т п у но ч и њ е н и ч но с т а њ е н и к а да не сме ау т о - м а т с к и д а в од и п р ес уђ ењу н а о с н ов у т ер ет а д ок аз и в а њ а, и с п р а в н и је н а о с н о в у т е р е т а тврд ње, што се де ша ва у суд ској прак си (та ко Апе ла ци о ни суд у Бе о гра ду, Гж 7774/10, Б и л т е н Ап е л а и о н о г с у д а у Б е о г р а д у 1 [2010], 154 и да ље), вид. М. Кне же вић (2016), 556 и да ље ( 28 т. 61 и да ље). 45 Су прот но А. Јак шић (2017), 678 (т. 3540), сма тра да се у слу ча ју оба ве зне дру го степ е н е р а с п р а в е п р е с у д а у в е к у к и д а и п р е и н а ч у је с е. О в а к в о с х в а т а њ е н е од г о в а р а т е к с т у 1263

14 Др Ран ко И. Ке ча, Др Мар ко С. Кне же вић, Дозвољеност ревизије у парничном... (стр ) јер не ма шта да се по твр ди пре су да је прет ход но већ уки ну та. И обрат но, ако не гла си као и пр во сте пе на, то ни је пре и на че ње, јер опет не ма шта да се пре и на чи. У оба слу ча ја ре ви зи ја је до зво ље на на осно ву дру гог раз ло га за то што је одр жа на оба ве зна дру го сте пе на рас пра ва (чл. 403 ст. 2 т. 3 у ве зи чл. 387 ст. 1 т. 6, 383 ст. 4 ЗПП) а не за то што је дру га чи је пре су ђе но у од но су на п р в о с т е пе н и по с т у па к. 6. П РИ Н Ц И П И Ј Е Л Н И Н И ВО: ПО СЛ Е Д И Ц А ДО СЛ ЕД НО СТ И ДОК Т РИ Н Е УС Две основ не те зе УС, и б е з з а л а же њ а у ис п и т и в а њ е о сно в а но с т и, в о де п р е т ход но по т р е би п ри к а зи в а њу, мо же с е р е ћ и, не с л у ће н и х по с ле д и ца њихо в ог до с лед ног сх в а т а њ а По сле ди ца те зе о пре и на чу ју ћој пре су ди као но вој због но в ог п ра в ног с т а но ви ш т а Ако је сми сао устав ног пра ва на прав но сред ство кон тро ла но вог правног с т а но ви ш т а ко је је у в ек с а д р ж а но у п р е и на ч у ју ћој ж а л б е ној п р е с у д и, ка ко то УС у од лу ци од ис ти че, 46 он да до след ност зах те ва и да се п р о т и в не к и х по т в р ђу ју ћ и х ж а лбен и х п р есуда т акође обе збед и даљ е п ра вно сред ство. Ра ди се о слу ча је ви ма у ко ји ма се жал ба од би ја и по твр ђу је се пресуда, иако је п р в о с т е пе н и суд по г р е ш но п ри ме н ио ма т ерија лно п рав о. То ће бити он да ка да је и при пра вил ној при ме ни ма те ри јал ног права резултат пре - с уђ ењ а (и зр ек а, односно з ак ључ а к гл а вног силог изм а) ис т и, а ч ињ ен и чно ста ње је и за по тре бе пра вил не при ме не пот пу но. Јер, по гре шна при ме на ма - те ри јал ног пра ва уоп ште ни је увек раз лог да се пре су да уки не или пре и на чи, већ само онда када је последица тога непотпуно чињенично стање или погре - ш на и з р е к а. 47 Дру гим ре чи ма ка да је она ка у зал на за ре зул тат пре су ђе ња. 48 То је има нент но са да шњем си сте му, иа ко не ма из ри чи те од ред бе да ће се прав ни лек од би ти чак и да по сто ји по гре шна при ме на ма те ри јал ног пра ва, за ко на (чл. 387 ст. 1 т. 6 ЗПП), ни схва та њу те о ри је, да ка да се вр ши до пу на по ступ ка, пресу да се уки да, рас пра вља се, и пре су ђу је се. Уоп ште ни је не за ми сли во да и на кон до пу не по ступ ка дру го сте пе ни суд пре су ди на исти на чин као и пр во сте пе ни, на шта и текст за ко - на ра чу на ка да се пред ви ђа да се пре су ђу је. 46 Уж 1281/ О то ме ис црп но М. Кне же вић (2016), 546 и да ље ( 28 т. 7 и да ље). 48 У истом сми слу А. Јак шић (2017), 681 (т. 3562); Б. По знић, В. Ра кић-во ди не лић (2015), 492; упор. већ Б. По знић (2009), 930/931, 939. Су прот но, део не мач ке док три не ви ди у та квој п р е с у д и с уш т и н с к и п р е и н а ч у ј у ћ у п р е с у д у ; т а ко L. Ro s e n b e r g, K.- H. S c hw a b, P. G o ttw a ld, 843 са да љим упу ћи ва њи ма ( 145 бр. 3). 1264

15 Зборник радова Правног факултета у Новом Саду, 4/2017 али да је у ре зул та ту (из ре ци) ис прав на. 49 С уд ск а п р а к с а ода в но по т в р ђу је т а к в о сх в а т а њ е. 50 На осно ву ре че ног, но во прав но схва та ње из ра же но у по твр ђу ју ћој жалбе ној пре су ди би мо ра ло да бу де, сле де ћи до след но те зу УС, не и з о с т а в но до ступ но ис пи ти ва њу кроз да љи прав ни лек. Оно је за и ста не што но во у од но с у н а п рв ос т е пе н у п р е с у д у, п а т а ко и т о мо р а д а бу де кон т р о л и с а но. Осно ва но се мо же ре ћи да УС ни је ра чу нао на та кву кон струк ци ју, иа ко је то до след но спро во ђе ње ње го вог ста ва, на ро чи то има ју у ви ду вред но ва ње ко је је имао По сле ди ца те за о пре и на чу ју ћој пре су ди као но в ој, с у ш т и н ск ој п р в о с т е пе ној п р е с у д и Да је док три на УС као та ква крај ње упит на, ја сно по ка зу је при мер дале ко нај че ш ћег сл учаја п реинач ујуће жа лбене п ре су де пот п у но (и п ра ви л но) у т в р ђе но ч и њ е н и ч но с т а њ е, у з по г р е ш н у п ри ме н у ма т е ри ја л ног п р а в а и по сле дич но пре но ше ње вред но ва ња на ре ви зиј ски по ступак. Наиме, и ре визиј ски суд та ко ђе има исто овла шће ње као и жал бе ни он мо ра да пре и на чи по би ја н у п р е с у д у он да к а да је ч и њ е н и ч но с т а њ е по т п у но, а л и је по г р е ш на при ме на ма те ри јал ног пра ва до ве ла до по гре шног пре су ђе ња (чл. 416 ст. 1 у вези с т. 2 ЗП П ). То подразумева и не тако ре тк у сит уац ију, а свакако мо г ућу, да с е п р е и на ч у је д ру г о с т е пе на п р е с у да ко јом с е по т в р д и л а п р в о с т е пе на. У том сми слу, пре и на чу ју ћа пресуда ревизијског су да је, ако се до след но прих в а т и сх в а т а њ е УС, т а ко ђе ма т е ри ја л но п р а в но п р в о с т е пе на. Је р, по п р ви пут се пре су ђу је на тај на чин. След стве но то ме, пре ма док три ни УС, то би зна чи ло да се стран ци ко ја је ус пе ла у прет ход не две ин стан це, мо ра обезбе ди ти прав ни лек про тив ре ви зиј ске пре су де, јер је она у су прот ном онемо гу ће на да оства ри сво је устав но пра во на прав но сред ство про тив пр вос т е пе не п р е с у де. К а о р е з ул т ат, мо р а о би да с е з а р а д ус т а в но с т и ус по с т а ви но ви прав ни лек, некаква суперревизија, над ре ви зи ја. Не ме ња ни шта околност да би се на па да ла од лу ка нај ви шег су да у др жа ви. То што не ма ин стан це из над ВКС ни је смет ња да се ус по ста ви прав ни лек ко ји ће пре ма са мој пракси УС би ти у скла ду са устав ном га ран ти јом. На и ме, УС сма тра да је прав но с редс т во из ч л. 36 с т. 2 Ус та ва н у ж но де во л у т и в но, а л и по ја м де во л у т и в но с т и 49 С у п р о т н о Не в е н а Пе т р у ш и ћ, Рев из ион а о в л аш ћ ењ а д р уг ос т е п ен о г с уд а у н ов о м п а р н и чном п р оцесном си с т е м у Ре п у бл и ке С р би је, Пр а в н и ж и в о т 12/2005, 64 фн. 17, сма тра да де фи цит та кве од ред бе зна чи да жал бе ни суд у том слу ча ју не сме да по твр ди пре су ду, већ мо ра да је уки не. 50 Ре пре зен та тив но Вр хов ни суд Ср би је, Рев 5233/99, Зб и р ка с уд с к и х од л у ка (ЗСО) X X V I I, , б р. од л у ке 10 8: А ко в и ш и с у д, р а д и п р а в и л н е п р и м е н е м а т е р и ја л н о г п ра в а, мо же п р е и на ч и т и по би ја н у од л у к у, мо же је и по т в р д и т и у з ко р екц ије у поглед у т ачног н а в о ђ е њ а и з в о р а м а т е р и ја л н о г п р а в а. 1265