ГЛ АСНИК. Г едина LXVI Нови Сад, апрнл 1994 Број 4 ОДНОС Н A4 ЕЛА ЛЕГАЛИТЕТА И ОПОРТУНИТЕТА КРИВИЧНОГ ГОЊЕЊА ПРЕМА ДРУГИМ ПРАВНИМ НАЧЕЛИМА

Транскрипт

1 ГЛ АСНИК АДВОКАТСКЕ КОМОРЕ ВОЈВОДИНЕ ЧАСОПИС ЗА ПРАВНУ Т Е О РИ ЈУ И ПРАКСУ Г едина LXVI Нови Сад, апрнл 1994 Број 4 ЧЛАНЦИ И РАСПРАВЕ Мр Снежана Ц и гл ер асистент Правног факултета у Н. Саду ОДНОС Н A4 ЕЛА ЛЕГАЛИТЕТА И ОПОРТУНИТЕТА КРИВИЧНОГ ГОЊЕЊА ПРЕМА ДРУГИМ ПРАВНИМ НАЧЕЛИМА L ОДНОС ПРЕМА УСТАВНОПРАВНОМ НАЧЕЛ У ЛЕГАЛИТЕТА Уставноправно начсло легалитета спада у ред темељних и општеприэнатих правних начела, о чијем значају сведочи и обимна литература. Ипак се не би могло рећи да су резултати 1ьегове теоријске проблематизације сасвим неспор ни. Постоји минимум сагласности када се каже да оно подразумева усклађеност одређеног понашања са нравном нормом. Остаје отворено питање iberobc дефиниције, круга адресата, садржине и вредносног характера. Начсло легалитета захваљује свој опстанак хијерархијском характеру правног система, при чему није битна хијерархија извора права већ правних норми. То подразумевала je виша норма не само граница него и основ ниже норме, да детерминише 1ьену садржину, и у том смислу се говори о принципу придржаја закона.1закључује се да начело законитости влада у мери у којој важи придржај закона односно у мери у којој je закон услов и основ државне делатности. Наведено схвата1ье уставноправног начела легалитета je идеолошки неутрално, jep може послужити као полазиште у било којој расправи о модслима законитости примереним појединим правним системима. Британска концепцијавладапипе права, америчка доктрина о влади потчињеној праву, немачки концепт правие државс, совјетски концепт сопијамистичке зако- 1 Милан Петровић: Правка везаност и оцепа целисходиости у тсорији јавпог права, иеобјављена докторска теза, Београд, 1979, стр

2 читости представљају покушаје конструкций таквих модсла у којима начсло законитости бива и материјално фундирано. Ми ce овом приликом не можемо упуштати у сва сложена и спорна пита!ьа ове проблематике. Покушаћсмо само да определимо начслан однос принципа легалитета и опортунитета кривичног roibeiba2 према концепту правне државе. У кривичноправним наукама иначе нема озбиљнијих разматрања на релацији криминална политика - правка држава, што се може објаснити пекомпромитованошћу всћине начела, која нредстављају опште усвојене цивилизацијске тековине.3 Пама се нравнодржавни приступ у овом контексту ипак чини умесним ради демистификације начела опортунитета кривичног roibeiba, према коме се теорија не ретко потцеливачки односи. Свака дискусија о усклађености пеке установе са ностулатима правне државе, нужно води питању шта je нравна држава Тако се вс h на самом старту суочавамо са тешкоћама Иако се ради о једном од најексплоатисанијих појмова, 1ьегова садржина није једнозначно одређена Схваттньа се крећу од негације смисла појма, будући да се атрибут правни нриписује свакој држави, до представл>ан.а једног утопијског модела и до сада непревазиђене цивилизацијске тековине којој стреме и више-манл се приближавају савремене државе. Број и врста конститутивних елемената тога модела остају спорни. Правда држава ce најчешће концииира као дијалектичко јединство материје и форме, чији универзални супстрат чине елементи вредности и елементи институционално-формалне реализације вредности.4 Као нокушај дава1ьа лсгитимног и законитог облика друштвеним сукобима, подвођењадржавног апарата под право, те свођен>а на најмању меру злоупотреба власти,5 концепт правне државе неодол>иво подсећа на англосаксонски појам владавине права Ио, разлике између лих нису само терминолошке природе.6 2 Намело легалитета обухвата обавезу органа кривичног roibeiba да врши функцију кривичног roibeiba чим су испузьени законом предвиђени услови, за разлику од начела опортунитета које подразумева и претходну оцепу целисходности roibeiba у конкретном случају. Ради се о контрарним појмовима из чијсг одрсђе1ва произилазе три заједничка (обавеза кривичног roibeiba, носилац обавезе кривичног roibeiba и услови наступала обавезе кривичног roibeiba) и један дсмаркациони елсмснт (исходиште обавезе кривичног голења). Неки своде овај појмовни пар на разлику: обавеза - право кривичног roibeiba. Не бисмо се могли са тим сложити. 11аиме, оба ова начела установл>авају обавезу кривичног roibeiba за надлежне државне органе: код начела легалитета она извире директив из закона, док се код опортунитета изводи из назира1ьа самог органа. Разлика између лих се најсажетије може изразити помоћу појма дискренионе оцене, која чини језгро начела опортунитета. 3 Тако и Зоран Стојановић: Југословеиска криминална политика и кривично законодавство као потврда инсгација правне државе, реферат i ia саветова! ьу О путевима успоставл>ан>а правне државе, одржаном у Будви, маја 1990, стр Един Шарчевић: Ка систематизации теорије правне државе, Зборник Правног факултета у Загребу 1990/4, стр Према Милану Петровићу, концепт правне државе има три непосредна коренаприродноправну доктрину о људским правима, демократски принцип народног суверенитета и идеју поделе власти. (Нравна всзаност и оцепа целисходности у теорији janitor права, необј. докторска теза, Београд, 1979, стр. 227.) Мил. Ч. Марковић истине две одлике по којима се правка држава разликује од полинијске: карактер правних правила која вежу и саме управллче и статус појединца као грађанина а не поданика (Нравна држава, Београд, 1939, стр. 6-7). 5 Драган Митровић: Правни облици државе, Правни живот 1989/6-7, стр Концепт владавине права je у суштини антипозитивистички утемељен за разлику од све израженије сулротне оријентације концепта правне државе (Лидија Баста: Политика у границама права, Београд, 1984, стр. 115; видети и Војислав Коштуница: Англоамеричка правна традиција и идеја владавине права, Архив 1981/2, стр ). 4

3 Понекадсе једззостраззаразмазраззе намела лсгалитста иопортуиитста кривнчног roibciba заврзззавају коззстатаззијом о примату намела лсгалитста као једино легалног и легитимно!*, за разлику од намела оиортунитста као негације законитости и правке државности. Намсра нам je да докажемо ззеодрживост ове тезе, у светлу минималних неспорних елемсната концепта правке државе. a) Ни намело легалитета ни намело опортунитета кривнчног roibciba нису нсспојиви са формалин» сегментима правке државе. Ту снадају она теоријска pcuiciba којима се заговара институнионализанија намела поделе власти и примата закоззодавства, законитост управе и судства, ззредставничка парламентарна демократија, политички пл урал и зам и рацнонални закон.7 Задржаћемо се само на прва два, најспорнија елемента. Показује се да оба намела удовољавају свим зьиховим претпоставкама: 1 ) Дслатиост изпршиих органа (управе, судства) je дозволена самоонда када закон заснива зьихову компстснцију. Оба намела претпостављају noctojaibe посебног државног органа коме je законом поверена функција кривнчног гозьезьа. 2) Дедатност извршних органа треба да будс уређсна законом. Оба намела испуззевају овај услов. Чюьеница да орган кривнчног гоњен>а ужива нетто већу слободу при начелу опортунитета, није доказ ззезаконитости 1ьеговог поступазьа. Његова слобода није апсолутна и не може се поистоветити са самово.ьом. Он je вишсструко везан: - у погледу овлашьсзьа на опортунира1ье којс мора бити законом установлено (по могућности изричито, а у најгорсм случају прећутно); - у погледу граница тог овлазньсзьа, које су такођс повучене у закону; у том смислу, он се слободно креће само измсђу законом понуђених алтерззатива; пре света, с обзиром на питазье да ли (гозьезье - нсгон,с1ьс), а евеззтуално и с обзиром на питазье како (услован - безуслован одустанак од roibeiba); - у погледу ми! зималз зих услова (осз зовазза сумзьа, елемеззти кривичззог дела које се гоззи по службеззој дужззости, процееззе претпоставке) који чиззе дозьу граззицу испод које опортуззиразьа ззе може бити; - у погледу утврђивазва чизьеззичззог стазьа и правззог квалификовазьа дела; - у погледу правила поступка; - у ззоглсду самог ззамизза опортуззиразьа, које додуше ззије ограничеззо правззим, али јесте ваз131равззим обзирима. У том смислу треба подвући да ззачело оззортуззитета ззе зззачи ззраво зза произволен избор између гозьезьа или ззегозьезьа, већ с обзиром зза јавззи иззтерес. b) До сличззог закључка до вс ш he ззас и материјални приступ концепту правке државе, иза којег стоји друштвени консеззсус о хијерархији социјалззззх вредзюсти. Само зза ззрви поглед се ззравззодржавззи систем вредности може учиззити ззеспојив са ззачелом опортуззитета. Њихово помирезье омогућззће извеезза апстрактззост имаззентзза прокламоваззим вредностима, које не само да могу бити эаозрззуте различитом формом, већ и под које се могу подвести различите садржаји.. (1) Тако се ззпр. ззе би могло рећи да начело једнакости искључујс згачело опортуззитета. Овде имамо у вззду само једазз сегмеззт шире зздсје једззакости - правззу једззакост (једззакост грађазза пред закоззом), коју везујемо искључиво за ззроцес стваразьа, а не и примеззе закона. Ыаимс, логички 7 Един Шарчевић: Ка систематизации теорије правке државе, Зборник радова Правззог факултета у Загребу 1990/4, стр

4 захтев за једнаком или коректном применом закона садржан je у самом iberobom појму, пасе >ьсгова нејсднака примсна имасматрати поврсдом самог закона а не повредом начела једнакости. Ако се, дакле, једнакост при примени закона сама по себи разуме, онда начело једнакости добија пун смисао тек онда када важи и за законодавца. Покушај одгонетања садржине тако схваћеног начела једнакости навешће нас на закључак о lbcroeoj релативности. Правна једнакост, као дедукција опште идеје једнакости, подразумева такав однос у коме су две стране једнаке, с обзиром на исти одредбени разлог. По свему судећи, теорији до данас није пошло за руком да на неспоран начин определи, па чак и само уочи, све битне елементе тога односа. Наиме, дух једнакости лежи у оном мерилу којс мора бити једнако за све и које je основ забранс дискрнминације или привилегова1ьа неких субјеката. У потрази за тим мерилом наћи ћемо ce на размсђи између два схватан>а.- умсреног, које истиче личну једнакост, одбацујући разлике у правима и дужностима појединаца с обзиром на њихово порекло и припадност социјалној групи8; и другог, ширег, коме je примарна стварна једнакост, чија се мерила налазе у објективним друштвеним врсдностима.9 Но, било којим путем да кренемо, садржина начела једнакости се не може унапред и једном за свагда одредити.10 Проблем je у томе што je неједнакост елементарна чшьсница, која се не може сасвим заобићи. Свака једнакост je то само са одређеног аспекта, a неједнакост у свим осталим погледима. Формално поима»ье једнакости иде за императивом једнаког пост у п а в губећи при том из вида да зьегово апсолутно остваре1ье, у стварно неједнаким условима, води стварној неједнакости. Стварна једнакост пощзазумева једнако поступа1ье с једнаким, a неједнако са неједнаким чи1ьеницама. Једнакост чи1ьеница треба да се узме као дата већ у оном случају, када се у стварним односима не садржи ниједно обележје ко je би изгледало довол>но значајно, да би се могло оправдати једно друкчије регулиса!ье. На ово пита1ье се пак добијаодговор из основних идеја садржаних у правном лоретку, прво у уставу али такође и у неписаним народним назорима и на послетку у непромешъивим основним идејама самог правног поретка као израз идеје правичности. 11 Свођење начела једнакости на захтев за разумношћу произилази и из уставне праксе неких земал>а, која из постулата једнакости изводи забрану самовоље, санкцинишући, ипак, само оне неједнакости које су учшьене на неразуман начин.12 По некима, иза једнакости стоји захтев за стручношћу законских решеiba. Законодавац вређа начело једнакости, ако оно што je стварно исто неједнако третира, или обрнуто, не могући то стручно да образложи.13 То другим 8 При томе се упориште налази у самим уставним одредбама. Тако нпр. чл. 13. Устава Србије прокламује једнакост грађана у правима и дужностима као и у заштити пред државиим и другим органима без обзира на расу, пол, рођење, језик, националну припадност, вероисповест, политичко или друго уверегье, образована, социјално порекло, имовно стање или које лично својство. 9 Ђорђе Тасић: О начелу једнакости грађана пред законом, Архив 1930/6, стр Стога га Тасић назива начелом које постаје, тј. које се према искуству налази и попуњује у току времена и остаје увек отворено (Тасић, ibidem, стр. 427). 11 Aldag: Die Gleichheit vor dem Gesetz in dr Reichsverfassung, 1905, стр. 51; навод према Тасићу, Архив 1930/5, стр Тако нпр. швајцарски Савезни су д који je потврђивао могућност привилеговања, заснованих на озбиљним разлозима или јавном интересу. 13 Wilhelm Rosenzwig: 3начс/ье основних права, национални реферат за Аустрију на IV Конференций европских уставних судова, одржаној у Бечу, 1978, Београд 1979, стр

5 рсчима апачи да се круг лица подвргнут некой закону или подручје ibcrobor важења не сме безразложно и неосновано утврдити. Ако нас оваква размипиьа>ьа нратс и иарслацији начсло опортунитста - начело једнакости, онда морамо оноврћи став о њиховој узајамној нстрпељивости.1415 Иако начело оиортунитета омогу ћава да се но Mciiyibciby эаконских услова нека лица гоне а иска не, тиме се не вређа уставно начело једнакости, јср разлике које се овде чине односно могу чинити, нретностављају и различита чињенична ctaiba. Подразумсва се да разлике нсмају нокрића у личним својствима наведеним у чл. 13 Устава Србије, да лису нсосноване, неразумие и нестручне, негоруковођене што потпунијом заштитом јавног интереса. А ако дамо за право Тасићу када каже да je појму једнакости иманентан појам јавног интереса,16 иако знамода je ratio lcgis установе онортунитета управо прилагођаван>с правних последица особеностима конкретног случаја, онда више не можемо тврдити да једино начело лсгалитета кривичног тон>е1ьа уважава захтеве јсднакости. Могућност нсоснованог одрнцан>а од rotbciba и тиме дискриминисан>а односно привилегова1ьа појединаца или трупа, je већ нетто друго. Искуство нас учи да нема те установе која се не би могла злоупотреби. Нетто већа опасност која у том смислу постоји код начела опортунитета, намсће потребу за адекватннм моделима и контролним механизмима овог начела, којима би се то могло сузбити. Уосталом, пракса показује да ни начело легалитета није имуно од сличног изрођаван>а. Поменимо у овом контексту и својеврсну еволуцију коју je доживео концепт владавине права у односу на схватање једнакости. Његовом родоначелнику, Дајсију, je свако дискреционо овлашћење необориви доказ институционализоване правде неједнакоста.17 Но, Дајсијева теорија ни у н>егово време није имала пуно покриће у стварности, а данас je углавном напуштена. У последнее време ставл>а се нагласак на процедуралну димензију владавине права. Истаче се да дискрециона власт није неспојива са идејом о владавини права, под условом да се врши у складу са општам процедуралним правним пришхипима као што су: генералност, публикација, проспективност, јасноћа, конзистентност, спроведивост, стабилност и коигруентност.18 (2) Примат начелу легалитета кривичног гоњења се даје и с обзиром на идеју праведности, која почива на формалној једнакости.19 Не може се, додуше, спорита да je праведност од самих својих почетака у људској свести повезана с једнакошћу, која je и остала >ьена срж.20 Но, уколико једнако поступа1ье у неједнаким условима значи стварну неједнакост, утолико оно постаје и неправедно. Може се рећи да je начело опортунитета на својсврстан начин у служби праведности, будући да омогућава различите третара1ье различитих случајева, што je законодавцу доступно само у ограниченој ме- 14 S. О. Welding: Die normativen Grundlagen des Gleichheitsprinzips, Archiv fur Rechts- und Sozialphilosophie 1986Д, стр Став који деле нпр. Max Weiblinger: ZurFrageder Vereinheitlic hung des Schweizerischen Strafprozessrcchtes, Sweizerische Zeitschrift für Strafrechl, 1952/2, стр. 229; Gunther Willms: Offenkundigkeit und Legaluàlsprinzip, Juristen Zeitung 1957/15, стр Ђорђе Тасић: О начелу једнакости грађана пред законом, Архив 1930/6, стр Лидија Баста: Политика у границама права, Београд, 1984, стр Lon L Fuller: The Morality of Law, New York, Тако Walter Rolhenfluh: Die Douer des Strafproiesses, Sweizerische Zeitschrift für Strafrecht 1983/4, стр Еуген Пусић: Друштвсна регулација, Загреб, 1989, стр

6 ри. Можемо, даклс, праведности као једнакости супротставити нраведност као неједнакост. Нраведност као врховни вредносни при1щип расподјеле моћи, добара итерета у људским (ширим и ужим) скупинама подразумева три појмовне операције: утврђивање неједнакости или дискриминације субјеката међу којима ce обавља дсоба; утврђиван>е одређених иропорција y тој деоби и утврђивање једнакости субјската међу којима ce деоба обавља.21 У разматрањима о праведности, обимно ce пренебрегава први a наглашава последњи елемент, одакле и ногрешна идентификација праведности и једнакости, праведности и закона односно опште правке норме. У теорији се и на друге начине покушава доказати да различите третираше учинилаца истих кривичних дела у смислу начела опортунитета није неправедно. Тако се истиче да су сви учиниоци ex ante у истом положају, jep се сви суочавају са ризиком неједнаког поступазьа.22 (3) И приговор да начело опортунитета не обезбеђује правну сигуриост грађана, може бити пољуљан. Изворни цил» сваке регулације у друштву je неутрализација неизвссности, која у } ајопштијсм смислу прсдставља страх од непознатог и помазысазье критеријума оријентације властитог понаша>ьа пред непознатим.23 Вредност правне сигурности, која иде за отклагьазьем те неизвссности у правној сфери, подразумева лредазфазье nonainaiba других и с тим у вези, поузданост у функционисаљу институција. Оба чине ста1ье које се означава као мир, рсд, поредак, и сматра се једним од циљева права. Идеја мира односно правне сигурности се налази у сталној напетости са двема другим правним вредностима - правдой и сврсисходношћу, услед чега равнотежа међу зьима може бити нарушена.24 Па ипак je за опстанак права потребан минимум правне сигурности који се огледа у зьеговом важс!ьу. Ради се, дакле, о могућности степенова!ьа правне сигурности, о већој или мањој потреби устукнућа пред другим вредностима, или о већој или мањој вештини законодавца да je обезбеди. Правка сигурност има три димензије: времснску, садржајну и друштвену. Под првом се разуме стабилност правних прописа у врсмену, под другом, стабилност садржајне усмерености без обзира на различите ситуације у којима се садржај појављује, и под трећом, протегнутост регулације на све истоврсне односе унутар заједнице.25 Код начела опортунитета се доводи у питазье једино садржајни аспект правне сигурности, и то само у случајевима претходие испузьезюсти законских услова за гозьезье. У том смислу интересантна je једна одлука Савезног уставног суда Немачке, која зга захтеве државноправзгости редуцира на могућзгост поједзшца да предвиди обим могућег правног захватагьа, али зге и конкретне стварне услове за изрицазье сазгкција од стране државног оргазга Никола Висконић: О праведности, Погледи, 1983/2, стр F. Н. Easterbrook: Criminal procedure as a Market System; навод према Ксенији Typковић: The Official Discretion and the Principle of Legality, Зборинк Правног факултета у Загребу, 1990/5-6, стр Еуген Пусић: Друштвена регулација, Загреб, 1989, стр Густав Радбрух: Филозофија права, Београд, 1980, стр. 95; Алберт Вајс: Неке спепифичне закочитостиу историјскомразвоју права, Зборник радова из правке историје посвећен A. Вајсу, 1966, стр ; Heinrich Henkel: Recht und Individualité!, Berlin, 1958, стр Еуген Пусић, ibidem, стр Навод према Weigend TTiomas: Anklagepflicht und Ermessen, Baden-Baden, 1978, стр

7 Да се на овој вредности не можс градити оштра сунротност намела» легалитета и опортунитета кривичног гшымьа, свсдоче још две појаве: с једне стране, тсндснција уједначапања праксе roibeiba у опортунитстским земљама, која сама по ссби ублажава номенути недостатак намела онортунитста, а нарочито ако се врши посредством обавсзних тснсралних инструкнија, доступних и широј јавности; с друге стране, ирсдвиднвост као елемснт правке сигурности нодразумева јасност и разумљивост правних прописа. Уколико то није случај, аутоматизам намела легалитета небе много помоби. Тиме се, у условима инвазије генсралних каузула и каучук-појмова на биба кривичних дела, стелен правке (нс)сигурпости грађана приближава, независно од владавинс важебег намела. (4) Најзал, својеврсну подршку начелу опортунитета даје и врсдност слободе, схвабснс пре свега као слободе грађана од нсоснованих захвата државе. Пројектована на кривимноправној равки, ова идеја добија специфично значс1ье у захтеву за ограниче!ьем кривнчноправне репресије. Иако je природно да се бројни нивои и форме сужава]ьа кривнчноправне заштите концснтришу у материјалноправној сфери (декриминализација, депснализација), из тс мисије не треба сасвим искључити ни процссно право. У том смислу, намело опортунитета није ништа друго него израз супсидијарног и фрагментарног характера кривичног права. IL ОДНОС Г1РЕМЛ КРИВИЧНОПРАВНОМ ПАЧЕЛУ ЛЕГАЛИТЕТА Кривичноправно намело легалитета, познатије као nullum crimen, nulla poena sine lege, je једна од цивилизацијских тековина савременог кривичног права. IberoB продор у континентално право везује се за иоследн>е деценије XVIII века и потребу ограничава1ьа сред1ьовековне самовоље. Данае најчешбе ужива ранг уставног намела, a прокламују га и сви важнији мсђународни документи.27 Кривичноправно намело легалитета установљава забралу каж)ьава]ьа за дело које пре него што je учи1ьено није било предвиђено законом као кривично, и забралу изрица»ьа казне која за то дело није била лредвиђсна. Оно очигледно изражава гарантивну функцију кривичног права. Лист га je својсврсмсно окарактерисао као Magna chartu делипквената. Пама изглсда у праву Schunemann, који у томе види логичку грешку и исправљајуби Листа, говори о Magna charti грађана2 Ово je намело дуалитетне природе: обухвата како легалитет кривичног дела тако и легалитет казне, поред правног има и политичко значенл.29 Поставлю се питатье да ли je тај дуализам подржан на још један начин: по некима, найме, ово намело поред веб помснуте изричите прохибитивне норме, која изражава гарантивну функцију кривичног права, садржи и пребутну императивну норму, која изражава 1ьегову заштитну функцију. У том смислу, кривичноправно намело легалитета би не само овлашбивало на примену 27 Чл. 23. Устава Србије; чл. 11. Опште декларације о правима човека из 1947; чл.7. Евроиене конвенције о заштити права човека и основних слобода из 1950; чл. 15. Мсђународног пакта о грађанским и политичким правима из Bernd Schunemann: Nulla poena sine legel, Berlin, New York, 1978, стр Срзентић, Стајић, Лазаревић: Кривично право - општи део, Београд, 1978, стр. 155; Станко Франк: Значење начела законитости укривичном закопику, Зборник Правног факултета у Загребу 1948, стр

8 репресије по испуњењу закопских услова, већ и обавезивало на îby.30 Одатле па до проглашеља неопходности начела лсгалитста кривичног гон»ен>а, требао je само један корак. Отуда je један дсо тсорије склон да легитимитет начела легалитста кривичног roibeiba извлачи из кривичноправног начела легалитета, односно из н>ему иманентне дужпости кажплваља. Не би ce, међутам, могло рећи да je начело легалитета кривичног roibeiba прост израз кривичноправног начела легалитета; a) оба начела кривичног гоњења су у складу са гарантивном функцијом коју изражава кривичиоправно начело легалитета; оба претпостављају примену само важећих закона, а таквима се не могу сматрати они за чију примену нису испуњени услови.31 b) начело опортунитета кривичног roibeiba, додуше, не би било у складу са дужношћу државе на кажњавањс сваког учиниоца кривичног дела. Та се дужност, међутим, не може извести из законске формулације кривичноправног начела легалитета.32 c) о заштитној функцији кривичноправног начела легалитета могли бисмо говорити из једног другог угла; у смислу прожетости сваке кривичноправне установе идејом ефикасности са којом начело опортунитета не мора бита неспојиво. Ефикасно може бити и оно важеће право које се не примењује у сваком случају, а управо на томе почива начело опортунитета. d) еволуција кривичноправног начела легалитета сведочи о његовој трансформации од првобитног крутог, формалистичког и ортодоксног у еластично и разумно начело, које све више мора да се мири и са дискреционим овлашћенима.33 То са своје стране погодује ymianaiby и начела опортунитета. e) својеврсну потврду могућности помирења кривичноправног начела легалитета и начела опортунитета кривичног roibeiba пружа англосаксонско право,34 које се чак сматра колевком првог начела Тако нпр. Ђорђе A. Клајн: Принцип легалитета у кривичном праву, Правосуђе 1938/7, стр. 539; Исмет Салиху: Начело легалитета у материјалном кривичном праву, ЈРКК 1988/3, стр Тако Станко Пихлер: Нека питања у вези са начелом легалитета у кривичном праву, Зборник Правног факултета у Новом Саду 1989Д-3, стр Неки je изводе из категоричке одредбе кривичног закона, чија формула казниће се не дозвохьава да се путем процесног права мења материјално право. 33 Станко Франк, ibidem, стр Материјалноправни легалитет ту није сасвим укинут, као што тврде неки, него се остварује на начин примерен бити common law система, сводећи се углавном на ex post facto клаузулу и забрану неодређених појмова (Миланка Вешовић: Начело легалитета у америчком кривичном праву, Југословенска ревија за криминологију и кривично право (ЈРКК), 1991/2, стр Поједнима, оно потичејош од Magne charte libertalum из (Булатовић Жарко; Начело легалитета у кривичном праву, Правни зборник 1969/1-2, стр. 36); по другима, идеја je преузета из устава неких северноамеричких држава пре Француске револуције /Станко Франк: Значене начела законитости у Кривичном законику, Зборник Правног факултета у Загребу 1948, стр. 242; Жељко Хорватић: Принципи легалитета и индивид у ализације казне у југословенском кривичном праву при je и након донош ена нових кривичних закона, JPKK1979/1, стр. 21). 10

9 III. ОД1 IOC 11РЕМЛ ДРУГИМ 11ЛЧШ1ИМЛ КРИВИЧНОГ ГО! ЬЕ1ЬЛ 1. Однос прсма начелу официјслности По начелу официјелности, функција кривичног roibciba сс врши у државном интересу тј. по службеној дужности од стране падле жног органа, без обзира да ли то жели лице оштећено кривичним делом.34 То значи да кривично roibcibe у начелу припада држави а нс појсдинцу, и у том смислу се говори о државном отпужном монополу.37 За разлику од начела легалитета и опортунитета, који решавају питаibe зависности кривичног roibciba од воде органа кривичног roibciba, начсло официјелности решава nmaibe зависности кривичног roibciba од воле оштсhenor лица. Инертност теорије која не иде за оваквим раэграничслима, најчешће резултира ноистовсћељем начела легалитета и начела официјелности,38 или дедукцијом начела легалитета из начела официјелности, што нам се подједнако чини неприхватливим. 1) Начсло легалитета се разликујс од начела официјелности, по историјским околностима наста!пса и по садржини. a) Пако су оба начела везана за придаван>е јавноправног характера кривичном делу и систематску бригу о њиховом roibeiby, намело официјелности je прстходидо начелу легалитета. Оно je инквизиторски произвол, док се о начелу легалитета може говорити тек касније, са изград1ьом засебног државног органа коме je поверена функција кривичног roibeiba.39 b) Док начело легалитета установлава обавезу реализације кривичноправног захтева државе, начело официјелности овлашћује државу на то, без за и против воле оштећеног. Начело официјелности дакле, заснива власт државних органа прогона, а начело опортунитета ограничава власт. c) Различит смисао начела легалитета и начела официјслности произилази и из круга њихових изузетака, који изражавају потребу исклучсна кривичноправног захтева у појединим случајевима, када то налаже признати интерес. Код изузетака од начела официјелности (приватна тужба, предлог, одобре!ье), те интересе цени оштећено лице, а код изузетака од начела легалитета, сам орган кривичног roibeiba. Дијалектичка везаизмеђу официјелности и легалитета се огледа управо у томе што се установлаван>ем већег броја изузетака од јсдног принципа, може одрећи омекшаванл другог принципа. Ако je ratio legis сваког изузетка од важећег начела потреба одступа1ьа од крутости законског става у појединим случајевима, онда се флексибилност система кривичног roibeiba може обезбедити шире1ьем круга изузетака на једној или на другој страни. Наравно, правац наших размишлања у том смислу определиће криминал- 36* Ради се о уобичајеном одређен.у овог начела. Вид. нпр. Чедомир Стевановић: Кривично процесно право, Београд 1982, стр. 52; Загорка Симић-Јекић: Кривично процесно право СФРЈ, Београд 1982, стр. 184; Vladimir Bayer Југославенско кривично процесно право, књ. 1, Загреб, 1982, стр ' Kleinknecht/Meyer: SlPO, München, 1985, стр. 523; Winfried Platzgummer: Grundmge des ôsteneichischen Strafverfahrens, W ien-new York, 1984, стр. 12; Christian Bertel: Grundriss des ôsterreichischen Strafprozessrechts, Wien, 1984, стр Погрешно утабаним стазама теорије понекад се креће и законодавац када прописује обавезу кривичног гоњења под насловом поступање по службеној дужности. Видети нпр. пар. ЗЗ.ХШ законског чланка из 1896, који ce примењивао y Војводини, и коментар Милорада Јоцића, Нови Сад 1925, стр Супротно Момчило Грубач, који сматра да су настали у исто време (Начело легалитета у кривичном процесном праву СФРЈ, ЈРКК, 1988/3, стр. 76). 11

10 нополитички разлози, али je очигледно да се у условима значајног ограничсња начела официјелности може очувати строго намело легалигета, и обрнуто. Најбољи доказ за то су скандинавске земље. Доследно начсло легалитета у Финској корелира са широким кругом кривичних дела која се гоне на иницијативу оштећеног. Недавна преоријентација у Шведској у правцу ширења круга изузетака од начела легалитета,40 ираћена je јачањем официјелности гољсша. Својевремено je и парламентарна дискусија у Немачкој била управо у знаку дилеме: увођен>е начела опортунитета или ширешс круга кривичних дела која се гоне по приватној тужбн. С друге стране, опредљсше Данске и Норвешке за начело опортунитета, може се довести у везу са веома малим бројем кривичних дела која се гоне на инициативу оштећеног ) Начсло легалигета није нужни,, нузпроизвод начела официјелпости. Начело официјелности одрсђује само који су ннтсреси меродавни за решене пита1ьа да ли he се постунак водити или не, али ништа нс кажс о томе дали се и мора водити у сваком случају.4гно, у je дном делу теорнјс се начело легалитета редовно изводи из оптужног монопола јавног тужиоца: држава која je присвојила за себе тзв. казненоправни захтев, искључујући или тек спорадично дозвољавајући иитервенцију приватних лица, мора обеэбедити 1ьегову реализацију у сваком случају повреде права. Дакле, право државе на каж1ьаван>е je истовремено и иена дужност, a љој je примеренији принцип легалитета него принцип опортунитета. Нама се овакве корелације ипак чине произвољним. Оповргава их пре свега, амерички систем кривичног гошоьа, који се не би могао оценити неефикасним иако у 1ьему коегзистирају неокр1ьени оптужни монопол државе и неограничено начело опортунитета. Прописива1ьем безусловне дужности каж1ьава]ьа не гараптује се и успешно вршење државног права на казну. Ако право на казну није само себи еврха, онда се ефикасност кривичноправног система може обезбедити и на друге начине. Својеврсну потврду видимо и у нашем малолстничком поступку, који признаје епортунирање у условима постојања апсолутног монопола јавног тужиоца. Могли бисмо, дакле, закључити да je начело официјелности претпоставка како начела легалитета тако и начела опортунитета кривичног roibeiba.43 Јавноправни карактер који извнре из lbcrobor бића, код начела легалитета и опортунитета се манифсстује у захтеву за посебним државним органом као носиоцем функције кривичног roibciba и њсговим ограничењем на кривична дела која се гоне по службеној дужности. Пита1ье легалитета и опортунитета кривичног гошсња се не поставља у условима неофицијелног roibciba, које подлеже режиму начела диспозитивности. 40 Peler Так: Trends in the scope of non-prosecution, HEUNI1986/9, стр Видсти национални извештај за Данску, стр , и за Норвешку, стр. 261, HEUNI1986/9. 42 Vladimir Вауеп Југославснско кривично процесно право, I книга, Загреб, 1982, стр Тако и Станко Пихлер: Нека питана у вези са начелом легалитета у кривичном праву, Зборник Правног факултета у Новом Саду 1989Л-3, стр

11 2. Однос прсма начел у (и)мутабилитста Начслом (и)мутабилитста решала сс пиган.с располагала кривичнопроцесним захтевом у току поступка." Као самостално процссно начсло разматрају га они који начсло летал итста и опортунитста ограничавају само па покретанл кривичног поступка.45 Други им норичу raj значај, помињући само (не)могућност одустанка од већ заночетог roibeiba, којс je y цел им и иод режимом начела легалитста или опортунитста кривичног пмьыьа.4* Но, суштинске разлике заправо и нема, jep оно што први називају начслом мутабилитета није ништа друго него доследно применено начсло легалитета и на случај одустанка од пньеша.47 Начсло имутабилитста не дозвол>ава да сс од већ покрснутог поступка одустане и тиме онемогући доношоьс мериторне судскс одлуке. Иако се нс пориче могућност јавног тужиоца да током поступка чини предлоге у кор ист окривљеног, он не може од суда одузсти и саму ствар. У том смислу, понскад се говори о праву окривљеног на матсријалну пресуду.48 Чини нам се да су ноборници начела имутабилитста нсубсдљиви и да оно има много више мана него предности. Оно имаза последицу два зла; или спутава1ье јавног тужиоца који мора гонити и мимо свог уверена, или Kpmeibe оптужног начела уколико се дозволи повлачен>е тужиоца и наставл>ан>е поступка од стране суда. Одбрана имутабилитета често се позива на начело легалитета. Каже се да би било бесмислено обавезивати јавног тужиоца на покрстазье поступка, ако у току поступка може одустати од гошньа. Но, истим аргументом се користе и зьегови противници који истичу да би било бесмислено захтевати од јавног тужиоца да не покреће поступак ако нису испу1ьени законски услови и истовремено захтевати да се поступак одржи и кад се покаже да ти услови не стоје. Имутабилитет би, дакле, био у супротности са ratio legis начела легалитета, jep га крн>и и даје му само формалин значај. Дал>е се истиче да одустанак омогућава ocyjeheibe дефинитивног ослобођснл или дефинитивне осуде, услед чега би окривљени остао у стану продужснс неизвесности a оштећени без намире}ьа имовинскоправног захтева. Непријатиости прсма окривљеном би се могле избећи дозвол>ава!ьсм новог поступка само са новим доказним материалом, а незадовол>ство оштећеног установлю нем супсидијарне тужбе. 44 Орган кривичног гонеиа не може располагати материјалноправним захтевом, који прилада искључиво држави која га се може одрећи прско других органа и других аката (нлр. амнестија, помилована, застарелост). 45 Тома Живановић: Основнипроблеми кривичног и грађанскогпроцесног права, Београд, 1941, стр. 126; Тихомир Васил,евић: Систем кривичног процесног права, Београд, 1981, стр Vladimir Bayer; Југославенско кривично процссно право, книга прва, Загреб, 1982, стр. 158; Драгољуб Димитријевић: Кривично процссно право, Београд, 1982, стр. 150; WinfriedPlatzgummcr: Grundzüge des ôstencichischen Strafverfahrens, Wien New York, 1984, стр Иако смо се интегралном дефиницијом начела легалитета и опортунитета аутоматски ставили на страну ових других, эадржавамо овај наслов не само из разлога систематичности. У прилог самосталности поменутих начела могли би говорити и неки други разлози, нпр. различит став појединих законодавстава о могулности одустанка независно од владавине легалитета или опортунитета гоььена. Неки размишл>ају о могућности проширс!ьа овог начела и на друге процесне субјекте, нпр. окривл>сног и оштећеног и нихове радње Тако Birkmeyer и Gerlaud; навод према Томи Живановић, ibidem, стр Тако нпр. Robert Hauser Kunlehrbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, Basel, Frankfurt/M, 1984, стр

12 Из прилично шароликог CTaiba које у погледу ових начела пружају позитивна законодавства, нс могу се наслутити неке правилности или тенденције.49 Највише што бисмо могли закључити je да су оба начела спојива и са легалитетом и са опортунитстом roibeiba. Мугабилитет ипак сматрамо бољим peuiejbem, xoje се подјсднако добро може уклопити и у начело легалитета и у начело опортунитета. У првом случају одустанак би био диктиран искључиво престанком noctojaiba законских услова за гоњење,50 а у другом би се могао руководити и разлозима цслисходности. Овом приликом бисмо истакли и потребу образлаган>а тужиочсвих одлука, која за сада није наглашена код одустанка од roibeiba, a која je утолико потребнија у режиму начела опортунитета Ово не због могућности суда да настави поступак по службеној дужности у случају неоснованог одустанка, што би се косило са оптужним начслом, него због сфикаснијсг делова!ьа већ постојећег контролног механизма (унутраш!ьа или спољња контрола, супсидијарна тужба). Подсетимо да je наше прсдратно право обавезивало државног тужиоца да у случају одустанка од оптужбс на главном претресу поднесе вишсм државном тужиоцу образложени извепггај о томе.51 Начело мутабилитета доживљава својеврсне трансформације. О томе сведоче најновији потези неких законодаваца на Континенту, који се приближавају до сада толико оспораваној, англосаксонској установи plea bargaining. Ради се о разним облицима условног одустанка од roibeiba, који су најчсшће везани за пристанак окривљеног и одрсђене чинидбе са иегове стране. Сетимо се, међутим, да je joui пре пола века Тома Живаповић писао о немогућности располагања јавном тужбом на основу споразума јавног тужиоца са окривљеним.52 Очигледно да класични облици процесних начела нису увек примерени савременим условима сузбијана криминалитета, и да су прилагођавања неизбежна. 3. Однос према оптужном начелу Оптужно начело подразумевараздеобу основних процесних функција оптужбе, одбране и пресуђења на засебне процесне субјекте: тужиоца, окривљеног и суд. Основна je иегова последица немогућност вођена поступка од стране суда без захтева овлашћеног тужиоца, па према томе, обавеза суда да формалном одлуком оконча поступак у случају тужиочевог повлачен>а. Насупрот томе, истражно начело почива на концешрацнји свих процесних функција у рукама суда Како нам je један од елемената дефиниције начела легалитета и опортунитета носилац обавезе кривичног roibeiba, кога смо идентификовали са посебним државним органом, произилази да je оптужно начело претпоставка noctojaiba и начела легалитета и начела опортунитета кривичног roibeiba. 49 Тако се имутабилитет може срести и у легалитетским земл>ама (нпр. Југославија, Немачка, Италија) и у опортунитетским" земљама (нпр. Француска). 50 Тако je својевремено Шифман писао о дужности совјетског прокурора да одустапе од оптужбе ако кривица ни е доказана (Руководна начела делатности совјетске прокуратуре у суду, Народни правник 1948/1, стр. 67 и 69). 51 Пар. 21. Уредбе о пословном реду за државна тужиоштва из ТомаЖивановић: Основни проблеми грађанског и кривичног процесног права, Београд, 1941, стр

13 Ипак се противница намела опортунитета поиска;! позивају на!ьсгопу неспојивост са оптужним начелом. Тврди се да спакнм опортунира!ьем које резултира неизношен>ем предмета пред суд, тужилац узурпнрасудскуфункцију.53 54*56Но, ако у онортунитетским овлашћењима органа кривнчног roibciba и има нечет квази-судског, не треба заборавити да он цикада не може у потпуности присвојити компетснцијс суда, јер му нсдостаје и одговарајуће позитивно овлашћење - изрица!ье кривичне саикцијс. Смисао оптужног поступка и раздвајан>а процссши функција je била уираво за п и т а охрипло ног, коме je претила опасност необјективног суђсндг од стране оног ко га je у исто време и гонио. Овде нема те опасности. Уираво уважава!ьсм неких других вредности које нретсжу над интересом кривичног roibeiba, јавни тужилац показује да може остати чувар јавног интереса и онда када улогу свесрдног прогонитеља замени улогом нетто флексибилнијсг, али објсктивног државног органа. Осим тога, савремсна законодавства су вс h дала лечат амфибијском характерујавног тужиоца обавезујући га да води рачуна и о интересима окривљеног. Ако се то на лрви поглед и коси са иеговом страначком улогом, сасвим je разумљиво са 1ьегових позиција као државног органа, паникоразуман нсће пледирати против тога у нмс јачан>а оптужног намела. Уосталом,сведоцисмојсднесве истанчанијеподелепроцссиихфункција која није мотивисана узајамном контролом (јер je она всћ обезбеђена) него правичношћу или потрсбом заштите неких других вредности. С друге стране, растуће изједначава!ве судске и јавнотужилачке функције има покрића у јачаљу тужиочевог положаја као самосталног, објективног и одговорног органа, што je обезбеђено пре свсга изборним и организационим нрописима Истина, наше je право тек недавно ослободило јавног тужиоца из окова политике, његовим подвргава!ьем само Уставу и закону, а не и политици одговарајуће скупштине. Тиме се, као и идентичним условима за избор, сталношћу мандата и изборно-финансијском везаношћу за Народну скупштину, стварају услови за иегову не мању подобност од судијске. У таквим условима, хијерархијска организација јавног тужилаштва једва да би представљала неку препреку. Каже се, надаље, да инквизиторство нарочито долази до ифажаја у неким савременим моделима опортуиира!ьа који су повезани са намета!ьсм одрсђених терета окривљеном. Иако ово послешье одудара од традиционалне улоге јавног тужиоца, не би се могло рећи да вређа оптужно намело, jep се у рукама тужиоца не налазе праве кривичне санкције већ етички неутрална плаћан>а, добровол>но прихваћена од стране окривљеног. Најзад, у одбрани од напада на намело опортунитета са позиција оптужног намела, не можемо а да се не позовемо на англосаксонски поступак, који ужива глас чистог акузаторства а ипак се није одрекао идеје опортунитета. 53 Тако нпр. Frank Heyden: Begriff, Gnmdlagen und Vcrvirklichung des Legalitcus und Opportunitatsprinzips, Zurich, 1951, стр Код нас то призилази из дужности свих државних органа који учествују у кривичном поступку да с једнаком пажгьом испитују и утврде како чшьснице које терете окривл>еног, тако и оне које му иду у корист (чл. 15. ст. 2. ЗКП), а експлицитно je изражено у чл ст. 3, који овлашћује јавног тужиоца да изјави жалбу како на терет тако и у корист окривл>еног. 5* Вид чл ст. 2. Устава Србије и чл 2. ст. 1. Закона о јавном тужилаштву Србије. 56 Напоменимо да се одавно чују захтеви и за гьиховим регрутова!ьем искључиво из реда судија (Андраш Јеглић: Државни тужилац, Архив 1922/3, стр. 221; Душан Пеић: О положа]у државног тужиоца, Правосуђе 1932/5, стр. 283). 15

14 * * Горна разматрана су показала да са аспекта правде државности оба намела имају подјсднако право на опстанак и да нису неспојива са неким другим, општеприхваћсним начслима материјалног и процесног права. Из тога следи и неодрживост потщмьивачког односа према начелу опортунитета и 1ьеговог третира1ьа као другоразредног. Како je институционализација ових намела повезана са мноштвом фактора, који нису могли бити истражени у раду овог обима, нисмо имали амбицију категоричког изјаш- 1ьава)ьа у прилог било ког од 1ьих. Њихов легитимитет би требало дал>е просуђувати и у криминалнополитичком смислу. Пођемо ли од битно аксиолошког својства легитимности,57 прихватљивост једног или другог намела морамо ценити кроз призму оних, 1ьима иманеитних вредности које су подесне за остваривагье одређених циљсва У том смислу, попово се актуализује стара идеја о iioctojaity и сталној напстостн вредности правне сигурности, правде и сврсисходности. На овом плану она отвара пита!ье колизије неких других интереса са интересом кривичног гоњења и могућ- Јсости њеног решаван>а in apstracto од стране законодавца или in concreto од стране примењивача права Но, определена за овај други пут као бољи, joui увек не значи и дефинитивну афирмацију намела опортунитета Предстоји нам још један корак у потрази за субјектом који би био најкомпстентнији да цени претежност интереса Тако се вредноваље може наћи у рукама суда, органа кривичног roibciba, политичког органа или оштсћеног липа То пи- Taibe, међутим, заслужује да буде предмет посебне расправе. 57 Видети Никола Висковић: О легитимности- тезе, Зборник Правног фахултета у Мостару 1980/81, стр. 254; Павле Јовановић: Легитимност и право, Архив 1983/4, стр. 341; Ремой Полей ( Филозофска анализа појма легитимности, Гледишта 1984/5-6, стр. 19). 16